Luận văn Thạc sĩ Luật học: Giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:104

Thêm vào BST

Báo xấu

21
lượt xem 2
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm tìm hiểu pháp luật về giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam; từ đó góp phần vào việc phát triển và thực thi pháp luật Việt Nam về giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Đ Ạ I H Ọ C Q U Ố C G IA HẢ N Ộ I KHOA LUẬT Đ À O B ÍC H M Ạ N H G IA O D ỊC H Đ IỆ N TỬ C Ó Y ẾU T ố N Ư Ớ C N G O Ả I T H E O P H Á P L U Â• T V IÊ• T N A M C H U Y ÊN NGÀNH: LU ẬT QUỐC TẾ M Ả SỐ: 60.38.60 LUÂN VÃN THAC s ! LUÂT HOC • • » N G U Ờ I H U Ố N G D Ẳ N K H O A H Ọ C : TS. N G U Y Ễ N T R U N G T ÍN ,AI HOC QUOC GIA HÁ NÒI I/ÜNG ĨẢV t h ô n g tin thu VíỄN V * ----- - - L - c-- f / ' / -K ' ^■ -V i L .. J HÀ NỘI - N A M 2007
M IC • LUC • MỎ ĐẦU ( i h o n í ; I. M I I Ĩ N CỈ v á n d ê l ý l u ậ n c ơ b ả n v è g i a o d ị c h d i ệ n t ù ' ( Ỏ YÉU T Ó NƯỚC NGOÀI 1.1. Quá trình ra i!
2.3.2- Tinh hình giao dịch diện từ cua các doanh nghiệp 58 2.3.2.1. Doanh nghiệp vừa và nhò 58 2.3.2.2. Doanh nghiệp xuất khau 59 2.3.3. Nen kinh tế mạng 62 2.3.3.1. Thương mại điện từ mò hình B2C 63 2.3.3.2. Thươnụ mại điện tử mô hình - B2B 64 2.3.3.3. Thương mại điện từ mô hình C2C 66 C H Ư Ơ N G 3. HOÁN T H I Ệ N PHẢP LUẬT G I A O DỊCH ĐIỆN T Ử 71 r ó YÊU T Ó N ƯỚC NGOẢI Ở VI Ệ T NAM 3.1. Gia nhập và ký kết các điều ước quốc tế về giao dịch điện tứ có 71 vếu tố nước ngoài 3.1.1. Luật mẫu UNCITRAL về Thương mại điện từ 71 3.1.1.1. Phạm vi diều chinh 71 3.1.1.2. v ề quan hệ giữa Luật giao dịch điện từ với các luật 72 khác 3.1.1.3. Hợp dồng diện từ 72 3.1.2. Luật mầu ƯNCITRAL về Chừ kỷ điện từ 73 3.1.2.1. v ề các định nghĩa 73 3.1.2.2. v ề đối xử công bang đối với các công nghệ tạo chữ ký 77 3.1.2.3. v ề việc cho phép thay đối quv định cùa Luật mẫu bằng 78 thoa thuận 3.1.2.4. v ề tuân thủ các yêu cầu đối với một chừ ký 79 3.1.2.5. về tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực điện từ 79 3.1.3. Các quy định cùa ASEAN 80 3.1.3.1. về tạo thuận lợi cho việc thiết lập cư sờ hạ tầng thòng 80 tin liên lạc 3.1.3.2. v ề tạo thuận lợi cho sự phát triền cùa thương mại 80 3.1.3.3. Ve tự do hoá thương mại các sàn phàm, dịch vụ và đầu 81 tư. cònụ nuhệ thôn 11 tin và truyền thông được quv định trong các cam kết quốc tế 3.1.3.4. Ve an ninh, an toàn và bảo mật 81 3.1.4. Các quy định cùa APEC’ 82 3.1.5. Các quy định cùa WTO 82
3.1.6. Các điều ước quốc tế song pturơnu mà Việt Nam dà ký kết 82 3.2. Hoàn thiện các văn bán pháp luật Việt Nam 83 3.2.1. Xảy dựng hệ ihong văn bàn pháp luật liên quan tới giao dịch 83 diện tứ cỏ yếu to nước ngoài 3.2.2. Xây dựng các văn bản hướng dần thi hành Luật giao dịch 84 diện tứ 3.2.3. Xây dựng Ban chi đạo Ọuốc gia vẽ Thirơnti mại diện tư 84 3.3. Một số yều cầu ilặt ra trong việc điều chỉnh pháp luật đổi với 86 ỊỊÌiio dịch điện tứ có yếu tố nước ngoài 3.3.1 .Các van đề về kỹ thuật và công nghệ thông tin 86 3.3.2. Các van đề về tài chính 87 3.3.3. Các vấn để về đàm bảo an toàn ui ao dịch và quyển lợi cùa 87 các bên liên quan tronu giao dịch KÉT LUẬN 90 Tài liệu tham khảo 93 Phụ lục 1: Các vãn bàn dưới luật liên quan tới giao dịch điện tứ trước 96 khi có Luật Giao dịch điện từ Phụ lục 2: Tinh hình ban hành Luật Giao dịch diện tử cùa các nước và 98 tổ chức quốc lể
(Jiao (lịch điện từ cỏ yểu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam LUẬN VĂN GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM MỎ ĐÀU I. Tính cấp thiết của đề tài Giao dịch điện tử (GDĐT) đang phát triển nhanh chóng, thu hút được sự quan tâm sâu rộng cùa các quốc gia, tổ chức quốc tá và các khối liên kết kinh tẻ; góp phần quan trọng làm thay đổi cách thức kinh doanh, giao dịch truyền thống; thúc đầy mạnh mê sụ phát triển kinh tế; tạo ra nhiều neành nehề sản xuất, kinh doanh, dịch vụ mới... GDĐT cũng thúc đẩy tin học hóa hoạt dộne của các cơ quan nhà nưóc, cho phép người dân có thể dề dàng tiếp cận các dịch vụ công cũng như eiám sát hoạt động cùa các cơ quan nhà nước. Vi vậy, hiện nay có hơn 50 quốc gia và tổ chức quốc tế ban hành các văn bàn pháp luật trong lĩnh vực GDĐT. 0 nước ta, bước sang thời kỳ đổi mới. Đảng và Nhà nước đã có nhiều chủ trương, giải pháp dế ứng dụng và phát triển công nghệ thône, tin phục vụ phát triển kinh tế - xã hội. Các dịch vụ GDĐT phát triển khá nhanh, ỉ lơn 50% bô. ngành, và hơn 80% tình, thành pho trực thuộc Trung ương dã có 'veb cung cấp thông tin về chính sách, thù tục hành chính... phục vụ người dân. Nhiều ngành kinh tế quan trọng, nhiều doanh nehiệp đã thực hiện GDĐT trong các hoạt dộne cùa mình. Tuy nhiên, hoạt độne GDĐT ở nước ta về cơ bản mới ờ giai đoạn xâv dựng các dịch vụ ứng dụng. Một trong những nguyên nhân quan trọng là do chúng ta còn thiếu một khunu pháp lý cần thiết để điều chinh các quan hệ tronạ GDĐT. Trong tiến trinh hội nhập kinh tế quốc tể, Việt Nam vừa gia nhập WTO (thána 11 năm 2006 và ngày 11/1/2007, Việt Nam chính thức là thành viên
Giao dịch diện lữ có yêu rò nước ngoài theo pháp luật Việt Nam cùa WTO) thì việc xây dựng các luật sở hữu trí tuệ, GDDT, công nghệ thôrm tin... là một trong những yêu cầu bẳt buộc dc dược gia nhập. Hơn nữa, với tư cách là thành viên cùa APEC, nước ta cũng dang tích cực tham gia và ùng hộ "Chương trinh hành dộng chung” cùa khối về thực hiện "thircme mại phi giấy lờ” vào năm 2005 đối với các nước phát triển và 2010 với các nước dang phát triển. Năm 2000. Thủ tướng Chính phủ đã ký kết Hiệp định khung ASEAN điện tử với hai nội dung quan trọng là Thương mại điện tử và Chính phù điện tử. Dể chù động hội nhập, luật pháp của nước ta cần phải hoàn thiện để phù họp với các điều ước quốc tế đã ký kết hoặc gia nhập. Với những lý do này, Luật GDĐT đã được đưa vào chương trình xây dựne luật, pháp lệnh năm 2005 cùa Quốc hội. Lần đẩu tiên ở nước ta, một Ưỷ ban của Quốc hội - Uỳ ban Khoa học, Công nghệ và Mòi trườne chủ trì soạn tháo một dự án luật. Luật GDĐT ra dời đà đáp ứng được những nhu cầu khách quan và cấp thiết của chúng ta hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu Trên thực tế, các GDĐT nói chung và GDĐT có yếu tố nước ngoài nói riêng còn là điều mới mẻ với xã hội và đặc biệt là các doanh nghiệp. Trong khi dó. tinh hình nghiên círu về GDĐT nói chung và GDĐT có yếu tố nước ngoài nói riêng còn rất ít, chù yếu dừng lại ờ một sổ bài báo, tạp chí. Chính vì vậy, chúng tôi chọn dề tài “GDĐT có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” làin de tài luận văn thạc sì cùa mình. 3. Mục tiêu nghiên cứu Nhàm tìm hiểu pháp luật về GDĐT có yểu tố nước ngoài trone hệ thốne pháp luật Việt Nam; từ dỏ góp phần vào việc phát triển và thực thi pháp luật Việt Nam về GDĐT có yếu tố nước ngoài. 4. Phạm vi nghiên cứu Quan hệ GDĐT có yếu tố nước ngoài bao gồm những quan hệ GDĐT trong lĩnh vực tư như dân sự, thưonu mại... và các quan hệ GDĐT giữa các cư quan nhà nước (quan hệ trong lĩnh vực còng quyền), ơ đây, chúng tôi chi
íiiao dịch diện tứ có vều tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam giới hạn nshiên cứu mảng quan hệ GDĐT trong lĩnh vực tư như dã nêu trên. 5. Phương pháp nghiên cứu Phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử là phương pháp chung được sử dụng trong quá trình nghiên cứu. Trên cơ sở hai phương pháp cư bản đó, trong luận vãn, các phươne pháp nghiên cửu cụ thể như lịch sử. so sánh, đối chiếu, thống kê. phàn tích, hệ thống diễn giài dược tác giả sử dụng nhằm làm sáng tỏ các vấn dề để đạt mục đích đặt ra... 6. Kết cấu luân văn Ngoài phần Mờ đầu, Kết luận và Phụ lục, luận văn chia làm 3 chương như sau: - Chương 1. Nhừng vấn dề lý luận cơ bản về giao dịch diện tử có yếu tổ nước ngoài - Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao dịch điện từ có yếu tổ nước ngoài ờ Việt Nam - Chương 3. Hoàn thiện pháp luật giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài ờ Việt Nam 3
(Hao dịch lUçn tứ cỏ veil tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam CHƯƠNG I. NHỮNG VÁN ĐẺ LÝ LUẬN c ơ BẢN VÈ GIAO DỊCH DIỆN TỬ CỎ YÉU TÓ NƯỚC NGOÀI 1.1. Quá trình ra đời của pháp luật giao dịch điện từ trên thế giói 1.1.1. Hoàn canh ra đòi GDĐT mới xuất hiện trong vòn2 10 năm trở lại đây khi nền kinh tế toàn cầu hóa phái triển cùng với tốc độ phát triển vũ bão cùa khoa học kỹ thuật. Nhừnii giao dịch "ào” qua mạng ngày càng tăng cả về số lượng và chất lượng. Theo sổ liệu cùa Cơ quan Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (UNTACD), giá trị giao dịch thươnẹ mại điện tử trên thế aiới năm 2003 đạt hơn 1.400 tỷ USD, tăng gần 1.8 lần so với năm 2002 (giá trị giao dịch thươna mại điện từ năm 2002 là gần 825 tỷ USD). UNTACD còn dự kiến giá trị giao dịch thương mại điện tử toàn cầu năm 2004 sẽ đạt khoảng 2.400 tỷ USD và đạt gan 13.000 tỷ USD vào năm 2005. Thấy được tầm quan trọng của vấn đề này, ủy ban về pháp luật thương mại quốc tế cùa Liên hiệp quốc (The United Nations Commission on international Trade Law - ƯNCITRAL) đã ban hành Luật mầu VC Thương mại điện tử năm 1996. Các quốc gia đã nhanh chóne nội luật hóa luật mẫu này vào hệ thống pháp luật quốc gia cùa mình. Trong số các quốc gia, sớm nhất là Dan Mạch. Italia và Malaisia (1997), chi một năm sau khi luật mẫu ra đời, ba quốc gia này đã ban hành luật về chữ ký điện tử. Cho đến nay đã có gần sáu mươi quốc gia có luật liên quan đến GDĐT. Một số quốc gia đanu trong quá trình biên soạn mới hoặc sửa đổi các luật hiện hành. Bắc MỸ và Châu Âu là các khu vực có số nirớc ban hành cao nhất. Châu Phi là khu vực có số nước han hành thấp nhất. Điều dó cho thấy mức độ phát triển kinh tế - xã hội ở các quốc gia tỷ lộ thuận với sự phát triển cùa GDĐT. Tại da số các nước, cơ quan ban hành luật GDĐT là quốc hội. Tuy nhiên ở một sổ nước, ở cấp quốc gia chì ban hành luật mầu và thưừnu do hiệp 4
Giao dịch điện tứ cỏ yếu tố nước ngoài iheo pháp luật Việt Nam hội các luật gia ban hành. CÒI1 luật cụ thế. do cư quan lập pháp cùa thực thô hành chính địa phưcmg (như các bane ở Mỹ, các tinh ờ Canada) trực tiếp ban hành. 1.1.2. Cấu trúc luât giao dich điên tử • o « • cấu trúc luật GDDT của các nước bao gồm: cấu trúc chung và cấu trúc chi tiết, về cấu trúc chung, đa số các luật đều phân thành các chương hoặc phần theo nhóm vấn đề hoặc nhóm đối tượng điều chinh. Tuy nhiên cũng có một số nước không phàn thành chươna. phần mà chỉ có các điều được sắp xếp theo một trình tự nhất dịnh. Luật GDĐT cùa các nước thường có số điều tương đối ít. chi từ 20 đến 40 điều. Các Bộ luật có số điều nhiều nhất là của Án Độ và Singapore (khoảng trên 60 điều), ỉỉộ luật có số điều ít nhất là cùa Australia với 16 điều. Số lượng điều giữa các nước có sự khác nhau khá lớn là bời một số lý do. Trước hết là tư tưởng chỉ dạo khi xây dựng luật là luật khung hay luật chi tiết. Tiếp theo là quan điểm làm luật chi bổ sung những gì còn thiếu de GDĐT có thể đi vào cuộc sống giống như giao dịch truyền thống hay sửa đổi cả các luật hiện hành liên quan, về bản chất thì vấn đề ở dây là diều chinh hình thức eiao dịch hay điều chinh cả hình thức và nội dung giao dịch. Và cuối cùng !à do mức dộ hoàn thiện của hệ thống luật mỗi nước: với các nước phát triển có hộ thống pháp luật hoàn chinh hơn thì thường luật GDĐT sè ngắn gọn hơn do có nhiều vấn dề đã được quy định bởi các luật khác và có thể áp dụng được cho cả GDĐT. Còn với các nước dana phát triển có hệ thống luật ít hoàn thiện hơn hoặc các quy dịnh trong các luật khác khó có thê áp dụng được cho GDĐT. thì luật GDĐT thường phải dài và bao trùm nhiều vấn dồ hon. Cấu trúc chi tiết của Luật GDĐT mồi nước bao gồm các thành phần sau: thành phần cơ bản và thành phần mở rộng. Thành phần cơ hàn bao gồm các phần: - Phần mờ đầu: Phần nàv thường được cẩu trúc thành một chương với tên eọi là "Chương Mờ đầu". Nuoài ra có thể có các tên khác như: Chương
(ìmo dịch điện tứ có véti lổ nước ngoài theo pháp liuit Viựt Nam Các quy định chung; Chươnu Giới thiệu chung v.v. Có một số nước không tách thành chương riêng, nhưng nội dune chủ yếu cùa phần này là dề cập đến các vấn đề: tên gọi cùa luật, mục dích, phạm vi áp dụna, đối tượng áp dụng và định nahĩa các thuật ngữ, các khái niệm dưực sứ dụne trong luật. Trong phần này cũng thường có các quy định về các trường hợp loại trừ. về việc tự do lựa chọn sử đụng hay không sử dụng GDĐT v.v. - Phần về thông điệp dừ liệu: Đây là thành phần cơ bản nhất của luật ị! Ị GDĐT của tất cả các nước. Nội dung chù yếu cùa phần này là công nhận giá trị pháp lý của thông điệp dừ liệu trên mọi khía cạnh: văn bản, chứng cử, lưu trữ v.v. Phần này có thể được cấu trúc thành một hoặc nhiều chương khác nhau và có các diều quy dịnh về: giá trị pháp lý của thône diệp dữ liệu, aiá trị làm văn bản, giá trị làm chứng cứ; giá trị làm bản gốc, lưu giữ thông điệp dữ liệu; trách nhiệm pháp lý cùa người gửi và người nhận thông diệp dừ liệu; thời gian và địa điểm gửi, nhận thông điệp dừ liệu; gửi, nhận tự động thông điệp dừ liệu v.v. - Phần về chữ ký điện từ và chứng thực diện tử: Phần này cũng có thể dược cấu trúc thành một hoặc hoặc nhiều chương. Nội dung chù yếu của phần này là: công nhận giá trị pháp lý cùa chừ ký điện tử hoặc chừ ký sổ hoặc cả hai; các quy định để chữ ký điện từ có giá trị pháp lý; các quy dịnh về chứng tlnr điện tử; trách nhiệm của tồ chức chứng thực và các quy định về quản lý tổ chức chứng thực. Trong phần này cũne thường có các điều dề cập đến việc công nhận chứng thư được cấp bời tổ chức chứng thực nước ngoài. Ngoài ra còn có thể có thêm các điều quy dịnh về quyền và trách nhiệm cùa người dược cấp chứntỉ thư điện từ (còn gọi là thuê bao); quy định chi tiết về cơ cấu tô chức, hoạt động cùa cơ quan quàn lý các tô chức chứne thực diện tử v.v. - Phần về GDĐT irony các cơ quan nhà nước: thường nội dung của phần này được dành riêng 1 chương, trong đó quy định các vấn dề: công nhận giá trị pháp lý cùa GDĐT trorm giao dịch nội hộ cửa cơ quan nhà nước, trong giao dịch giữa các cư quan nhà nước với nhau và giữa các cơ quan nhà nước 6
Giao dịch diện (ứ có yếu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam với các tổ chức, cá nhân bên ngoài (ví dụ như: kê khai diện tử và ban hành vãn bản bằng phương tiện điện tử). - Phần về các điểu khoán liên quan đến thi hành: Phần này là phần cuối cùrm của luật và thường có các nội dung: thời hạn luật có hiệu lực thi hành: thầm quyền ban hành và sìra dổi. bổ suna luật; thẩm quyền ban hành các văn bàn hướng dẫn thi hành luật v.v. N^oài ra có thể có một số điều quy định các vấn đề khône nằm trong các chươna điều bên trên của luật, ví dụ như: vấn dề sửa đổi các luật có liên quan. Thành phần mở rộng (có thể có hoặc không, tùy diều kiện từng quốc eia) bao gồm: - Phần về hợp đồng điện tử: Nội duna chủ yếu cùa phần này là các quy định: về thời gian và địa điểm gửi nhận thông điệp dữ liệu, về các yếu tố cơ bản để xác định thời gian và địa điểm hinh thành hợp đồng v.v. Tuy nhiẻn phần này có thể không dược tách thành chương riêng nếu trong phần về thông điệp dừ liệu đã có các quy dịnh chi tiết về thời gian và địa điểm gửi nhận thông điệp dừ liệu. - Phần về trách nhiệm cùa người trung gian và của nhà cung cap dịch vụ ìièn quan đến GDĐT: Nội dung của phần này hao gồm các quy định về giới hạn trách nhiệm pháp lý của các tổ chức tmng gian và các nhà cung cấp các dịch vụ liên quan đen GDĐT như dịch vụ mạng, dịch vụ chínm thực v.v. - Phồn về bảo mật vờ an toàn trong GDĐT: Nội dung của phần nàv bao gồm các quy định về bảo mật thône tin; mã hóa dữ liệu và bảo vệ dừ liệu; bào vệ và phục hồi hệ thống thông tin khi gặp sự cổ V.V.. - Phần về báo vệ sở hữu trí tuệ và bào vệ người tiêu dùng', nêu các quy định về bào vệ sờ hữu trí tuệ đối với thông tin được dưa lên mạng; các quy định liên quan dến việc bảo vệ tính riêng tư và các quyền lợi hợp pháp khác của nRưừi tiêu dùng khi tham gia GDĐT như: cung cấp thông tin. bồi thườna thiệt hại v.v. - Phần về các vi phạm và xứ lý các vi phạm trong GDĐT: quy định các 7
(Jiao dịch (liện lừ CO v e il lố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam loại vi phạm như: cung cấp thông tin sai, truy cập thông tin trái phép, phá hoại hệ thống thông tin v.v. và xử lý các vi phạm: thẩm quyền xét xử. các hình phạt v.v. Ngoài các nội dutie được nêu ỡ trên, luật GDI) I cùa một so nước còn có phần phụ lục dùng dế quy dịnh các nội dung cần sửa trong các luật khác (Ví dụ: Pakistan) hoặc một sổ quy định khác có tính chất như một văn bản hướne dần thực hiện một sổ quỵ dịnh cụ thể của luật. 1.1.3. Các vấn đề chủ yếu trong Luật giao dịch điện tử của các nước Trong việc xây dựnạ các văn bản pháp luật về GDĐT, có hai cách tiếp cận (approach) khác nhau [33], đó là: - Cách I (phổ biến hơn): rương dương chức năng (Functional equivalence): kế thừa và mờ rộng các luật hiện hành dùng cho thế giới thực bằng các quv định tương tự dùng cho thế giới ào. Thực chất của cách làm này là cổ aẩng đưa thế giới “ảo” vào trong khuòn khổ pháp lý cùa thể giới thực. - Cách 2 (ít phố biển hơn): chọn luật thích hợp nhất cùa thế giới thực, đánh giá lại để xác dịnh các nguyên lý cơ bản cho thế giới ảo. Cách làm này tạo sự chuẩn xác và tạo tiền đề cho sự phát triển lâu dài cùa pháp luật cho thế giới ảo. Tuy nhiên cách làm này cũng sẽ đòi hỏi tốn kém thời gian và công sức hơn. Các nước thường đi theo cách 1, ví dụ: Các Luật mẫu về thương mại điện tứ (TMĐT) và chừ ký điện tử (CKĐT) của ƯNCiTRAL, Chi thị về CKĐT cùa EU, Luật truyền thông điện tử (Electronic Communications Act) của Anh. Nhỏm đặc nhiệm về E-ASEAN cùa các nước Đông Nam Ả cùng đã ra tuyên bổ về việc các nước Đông Nam Ả sẽ xây dựng luật GDĐT cùa mình dựa trên các Luật mẫu cùa UNCITRAL. Các quan điểm cơ bàn trong Luật GDĐT của đa số các nước là: - Quan điểm "tương đương về mặt chức năng" (Fucntional Equivalence): luật không mô tà hay quy định công nghệ cụ thể đề đảm bảo sự 8
Giutì dịch điện tứ cỏ vếu tỏ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam tương đương với văn hàn viết hoặc chữ ký tay, mà xác dịnh các chức năng cùa văn bản viết và chữ ký để từ dó đưa ra các tiêu chuẩn về chức năng mà các phương tiện điện tử phài đáp ứng được. Ví dụ, văn bàn viết có các chức năng cơ bản: + Ghi nhớ thông tin; + Chuyển giao thông tin; + Lưu giữ thône tin. Và chừ ký tay có các chức năng ca bản sau: + Chỉ ra sự liên quan của người ký đổi với văn bản được ký; + Chi ra chủ V (sự chấp nhận) cùa người ký đổi với nội dung thôna tin chứa trong ván bàn dược ký. - Quan điểm "trung lập về công nghệ" (technological neutrality): luật khỏiiR ủng hộ hay thiên vị một công nghệ cụ thề nào vì diều đó có thể làm cản trờ sự hình thành, phái triển cùa các công nghệ tốt hơn trone tưomg lai. Ngược lại, luật sử dụng một lối diễn đạt mờ khi nói về các GDĐT, chừ ký điện tứ v.v. Luật chỉ dưa ra các yêu cầu cơ bàn về mặt chức năng mà công nghệ cần phải có để làm cho thòng tin điện tử có giá trị pháp lý tương đương thông tin trên giấy. - Giá trị pháp lý cùa thông tin điện tử: thông tin không thể bị phú nhận giá trị pháp lý chi vì nó ờ dưới dạng điện từ. Điều này không cỏ nuhĩa là nếu thông tin ở dạng điện tử thì nó mặc nhiên có giá trị pháp lý (tương tự như đổi với thông tin ở các dạng truyền thống). Thông tin điện tứ cũng vẫn sẽ là đối tượng điều chinh như các loại thông tin khác khi áp dụng các luật cụ thể (luật nội dung) và hoàn toàn có thể bị các luật đó coi là không có giá trị nếu không đáp íme được các yêu cầu chung đổi với thôníì tin theo các luật này. Các nguyên tắc cơ bản mả đa sổ các nước thường tuân thủ khi xây dựng Luật GDĐT: - Nguyên tẳc tự do lựa chọn sử dụng GDĐT. Người sư dụng có thể chọn sừ dụng phưong tiện điện tử hoặc không sử dụnti phương tiện điện tử 9
Giao dịch điện lừ có yểu lố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam trong giao dịch. Việc chọn sir dụng phưong tiện điện tử trong giao dịch hoàn toàn tùy thuộc vào sự thỏa thuận cùa các bên tham eia giao dịch, ngoại trừ trường hợp giao dịch giữa cơ quan nhà nước với công dân hoặc giữa các cơ quan nhà nước với nhau. Trong các trường hợp này, việc sừ dụng phương tiện diện tử sẽ là bẳt buộc nếu cơ quan nhà nước có thẩm quyền quv định như vậy. - Nguyên tắc thích ứng: chi thay đổi những aì cần thiết cho sự thích ứng cùa luật đối với GDĐT. - Nguyên tắc tmmg thích: luật GDĐT của quốc gia phải tưona thích với luật quốc tế và luật cùa các đối tác thương mại chủ yếu. - Nguyên tắc không hạn chế phạm vi áp dụng: Luật GDĐT sẽ được áp đụng cho tất cả mọi giao dịch chứ không chỉ hạn chế trons các eiao dịch liên quan dến thương mại. Tất nhiên sẽ có một số aiao dịch bị loại trừ (các trường hợp loại trừ). - Luật GDĐT là luật khung (overarching legislation), chì sứa đổi một sổ yêu cầu (Ví dụ: vãn bản viết, chữ ký, lưu giữ bàn ehi v.v.) trong các luật và văn hàn dưới luật khác. Các nguyên tấc này được xây dựne dựa trên quan điểm "sự tirơne đương ve chúc năng - Functional equivalence" cùa Luật mầu về TMĐT của Liên hiệp quốc. Quan điểm và nguyên tắc xây dựrm Luật GDĐT cùa một số nước dã chứng minh điều đó. Cụ thể: - Luật TMĐT ihống nhất cùa CANADA dược xây dựng theo nguyên tắc "tối thiểu". Nguyên tắc căn bản trong Luật TMĐT cùa Canada là: hệ thống điện tử không bát buộc phải ưu việt hơn (tốt hơn) hệ thống dựa trên giấy mà nó thay thế. - Luật GDDT của New Zealand được xây dựng dựa trên các luật mầu về TMĐT và CKĐT của ƯNCITRAL và có tham khảo Luật GDĐT cùa Australia (đối tác thương mại chù yếu của New Zealand). - Luật GDDT của Thái Lan dược xây dựng dựa trên các luật mầu về 10
Giao dịch điện từ có yếu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam TMĐT và CKĐT của UNCITRAL. - Luật GDĐT cùa Hồng Kông được xây dựng dựa trên luật mầu về TMDTcủa UNCITRAL. - Luật GDĐT thống nhất (UHTA) cùa Mỹ được xây dựng trên quan điểm "tối thiểu" và "tố tụng" (Procedural). 1.2. Khái niệm giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài Để có khái niệm vè GDĐT có yểu tố nước ngoài, tnrớc hết cần có khái niệm rõ ràna thé nào là giao dịch và GDĐT có điểm gi khác biệt so với giao dịch truyền thốnu. Trone hệ thống pháp luật của Việt Nam chưa có quy định nào về giao dịch nói chung nhưne dà có quy dịnh về giao dịch dân sự dược quỵ định tại Chưưng VI Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005. Điều 124 Bộ luật Dân sự định nghĩa về giao dịch dân sự như sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thav đối hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự". Từ định nghĩa trên của pháp luật hiện hành, có thể hiểu một cách rộng hon là còn có những giao dịch không phải giao dịch dân sự. Chăng hạn trong hệ thống pháp luật Việt Nam có rất nhiều văn bản quy định về giao dịch giữa các ngân hàng với nhau, giao dịch chứng khoán, v.v. Trong một số trường hçyp. quan hệ giữa các cơ quan Nhà nirớc với các công dân hoặc tố chức cũng có thể coi là các giao dịch. Chẳng hạn các quan hệ dăng ký tài sản (quyền sử dụng đất. nhà ở, xe-máy, RÌao dịch bào đàm, v.v.) và một số hành vi đărm ký các quyền nhân thân (đăng ký khai sinh, khai tử, đăng ký hộ khẩu, đăng ký k ế t h ô n . V.V.). V ớ i q u a n đ i ể m v ề g i a o d ị c h t h e o n g h ĩ a r ộ n g n h ư v ậ y , c ó t h ể đưa ra một định nghĩa chung về giao dịch nhir sau: “Giao dịch là hợp đồng hoặc hành vì pháp lý dơn phương làm phát sinh, thay đôi hoặc châm dứt quyên, nghĩa vụ pháp lý". Định nghĩa về giao dịch như trên có phạm vi bao trùm lên toàn bộ các eiao dịch trorm dời sống xã hội, khône phân biệt đối tượne tiến hành giao
(ìiao dịch điện tir cỏ vén lồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam dịch, phương thức tiến hành giao dịch hav tinh chất cùa giao dịch. Tuy nhiên, trong bối cảnh xây dựng khung pháp luật về GDĐT, chúng ta vẫn cần phân loại các giao dịch đỏ để có thể thực hiện công việc hệ thống hoá một cách dầy đù và chính xác hơn. Cụ thể là các giao dịch có thể dược chia thành giao dịch thương mạì-dàn sự và giao dịch hành chính. Sự phân chia này dựa trên một thực tế là trôn thế giới, các nước có hai xu hướnti khác nhau liên quan tới điều chình pháp luật về ứng dụng công nghệ thôim tin trone giao dịch: xu hướng thứ nhất chi ban hành pháp luật về thương mại điện lừ có phạm vi điều chinh hẹp, bao gọn trong các hoạt động thương mại và xu hướng thứ hai là han hành luật GDĐT điều chinh không chi các hoạt động thương mại điện từ mà còn cả các giao dịch phi thương mại khác. Việt Nam cũng dã bắt đầu quá trình xây dựng pháp luật bàng Luật GDĐT điều chinh các GDĐT theo một phạm vi rộng. Luật GDĐT chi dề cập đến các yếu tố điện tử trong giao dịch mà không quy định các vấn đề liên quan đến giao dịch. Do GDĐT là giao dịch (vốn đã tồn tại từ lâu trong xã hội loài người) có sir dụng còng cụ điện tứ. Hành vi eiao dịch, từ giao dịch dân sự, lao động, hình sự, hành chính - Nhà nước dã dược quv định trong các hộ luật khác, không dưa vào luật này. Các bèn tham gia GDĐT trước hết phải tuân thủ các quy định của các bộ luật liên quan dcn giao dịch và các quy định cùa luật GDĐT. Theo khoản 3 Điều 4 Luật GDĐT 2005, GDĐT được định nghĩa là giao dịch dược thực hiện hàng phương tiện điện tử. Nghĩa là những giao dịch được thực hiện thông qua các phương tiện "hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện từ, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự". Luật GDĐT cùa nhiều quốc gia trên thế giới không có khái niệm GDD1 có yếu tố nước ngoài, vì mục đích chủ yếu của các luật này là nhàm công nhận giá trị pháp lý của các GDĐT. Nghĩa là công nhận về mặt hình thức giao dịch (các điều kiện, cách thức dế các giao dịch tiến hành bàng 12
(Jiao dịch điện lư có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam phương tiện diện tử được xem như có giá trị pháp lý như các giao dịch tiến hành bàng các phương tiện truyền thống). Còn những vấn đè về nội dung cùa từng loại giao dịch vẫn do pháp luật chuyên ngành diều chinh. Hơn nữa. tư pháp quốc tể của các quốc gia này rất phát triển, thường có bộ luật riêng diều chinh. Tương tự như vậy, Luật GDĐT Việt Nam 2005 không có khái niệm thế nào là GDĐT có yếu tố nước ngoài. Diều chinh GDĐT có yếu tố nước ngoài rất khác so với các giao dịch thông thường. Đây cũng là vấn đề khó cùa các nhà làm luật trên thế giới trong lĩnh vực này, không chi riêng nước ta. Phạm vi diều chình cùa Luật GDĐT Việt Nam rất rộng: áp dụng đổi với cơ quan, tổ chức, cá nhân lựa chọn giao dịch bằng phương tiện điện tử (Điều 2 - Luật GDĐT). Các tổ chức, cá nhân được tự do lựa chọn tiến hành giao dịch của mình theo phương thức truyền thống hoặc phương thức điện tử. Luật chi áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân lựa chọn tiến hành GDĐT. Những tổ chức, cá nhân lựa chọn tiến hành GDĐT theo phương thức truyền thống khône phải áp dụng Luật này. Như vậy, luật không có sự phân biệt cá nhân, tố chức Việt Nam với cá nhân, tổ chức nước ngoài cũng như lãnh thố áp đụne. Quy định này có tính đến cả các giao dịch có vếu tố nước ngoài. Có thể cỏ những trường hợp như: - Giao dịch giữa một bên (ví dụ người mua) có quốc tịch hoặc trụ sở kinh doanh ở Việt Nain (eọi chung là bên Việt Nam) với một bên (người bán) có quốc tịch hoặc trụ sở kinh doanh ờ nước ngoài (gọi chung là bên nước ngoài). - Giao dịch giữa hai bên là niiười Việt Nam, nhưrm ít nhất một người đang ở nước ngoài. - Giao dịch giữa hai bên là người nước ngoài đana có mặt trên lãnh thổ Việt Nam. - Giao dịch giữa các bên nói trên có sử dụng dịch vụ cùa một bên thứ ba (truyền eứi. chứng thực,...) là người nước ngoài. 13
Giao dịch điện lư có yếu to nước ngoải theo pháp luật Việt Nam Các đối tượng áp dụng của I.uật GDD ỉ dược xác định như sau: "Điều 2. Đối tirợng áp dụng ị. Luật này áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân Việt Nam tiến hành GDĐT trên lành thô nước CộMỊ hòa xã hội chù nghĩa Việt Nam và các tô chức, cỏ nhân nước ngoài tiến hành GDĐT với cơ quan Nhà nước Việt Nam. 2. Luật này cũng áp dụng đổi với GDĐT có yếu tố nước ngoài nếu các bên khônẹ có thoa thuận khác hoặc điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài quy định áp dụng Luật này." Theo chúng tôi, khái niệm GDĐT có yếu tổ nước ngoài cần được xác định trên cơ sở phù hợp với Bộ luật Dân sự và nhừníĩ đặc trưng cùa GDĐT. Đó là các eiao dịch "có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tô chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ớ nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia lờ công dân, tỏ chức Việt Nam nhưng cân cừ đê xác lập, thay đối, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sàn liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”. Nhime khái niệm “điện từ” là không có biên giới, và việc giới hạn đối tượng/phạm vi áp dụng bàng yếu tố "lãnh thổ” là khône hiện thực. CiDĐT là giao dịch trên không gian ảo hay môi trường ảo, có thế vượt ra khỏi biên giới hữu hình của quốc gia một cách dỗ dàne;. Vì thế, GDĐT có yếu tố nước ngoài được xác định chù yếu qua yếu tố chủ thể, đổi tượng cùa quan hệ, cụ thể như sau: - Có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; - Các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ dc xác lập. thay đổi. chấm dứt quan hộ dó theo pháp luật nước ngoài; - Tài sản liên quan đến quan hệ đó ờ nước ngoài. Mặt khác, do tính chất "mạng”, ■'■ảo" cùa các uiao dịch nên sẽ phải dựa vào yếu tố “trụ sờ thưcma mại” hay “quốc tịch”, “nơi cư trú” dổ xác định chủ thể hay dịa điểm diễn ra giao dịch đổ có thể xác dịnh phạm vi áp dụng cùa 14
Giao dịch điện tư cỏ yếu tố nước ngoài theo pháp huit Việt Nơm luật, cũng như xác dịnh luật áp dụng đôi với các giao dịch có yêu tô nước ngoài, bởi không thể dựa vào tiêu chí địa chi IP cùa máy tính hay máy chủ (server) đặt ờ đâu dể xác định do tính chất ‘'không cổ định” và "khó kiềm soát” cùa nó. Bên canh đó. Điều 27 Luật GDĐT cũng đã khẳne định Nhà nước công nhận giá trị pháp lý của chừ ký điện tử và chứng thư diện từ nước ngoài nếu chừ ký điện tử hoặc chứng thư diện tử đỏ cỏ dộ tin cậy tương đương với dộ tin cậy của chữ ký điện từ và chứng thư điện tử theo quy định của pháp luật. Việc xác định mức độ tin cậy cùa chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài phải căn cứ vào các tiêu chuẩn quốc tế đã dược thừa nhận, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chù nehĩa Việt Nam là thành viên và các yếu tố có liên quan khác. Công nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử và chírnu thực điện tử nước ngoài như vậy là cơ bàn phù hợp với Điều 12 của Luật Mầu về chữ ký diện tứ của UNCITRAL. Luật của nhiều quốc gia cũng có quy định tương tự. Ví dụ như Diều 26 Luật chừ ký diện tử cùa Cộnghòa nhân dân Trung Hoa, Điều 43 Luật GDĐT của Singapore... Luật GDĐT giao cho Chính phủ quy định chi tiết việc công nhận chứng thực điện tử và chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, Luật lại không có định nghĩa về yếu tố nước ngoài. Chính vì vậy, chúng ta cần sớm làm rõ các yếu tố nước ngoài dc có thể giải quyết được các xung đột pháp luật tronii hệ thống tư pháp quốc tẻ cùa Việt Nam. Theo luật về chữ ký điện từ cùa một sổ quốc gia, có thể hiểu chữ ký điện tứ có yếu tố nước ngoài là chữ ký điện tử có một trong các yếu tố sau: - Chừ ký điện tử được tạo ra hoặc sử dụng ở nước ngoài; - Trụ sở hoặc nơi cư trú thường xuyên của người ký chữ ký điện tứ ở nước ngoài. Chứng thư điện từ có yếu tố nước ngoài là chứng thư diện tử có một tronc những yếu tố sau: - Chứng thư diện tử được phát hành ở nước ngoài; 15
( licit! dịch điện tư cỏ vều tố nước nạoài theo pháp huit Việt Nam - Trụ sở cùa tổ chức phát hành chứng thư điện từ nằm ờ nước ngoài. Xuất phát từ những phân tích trên, chúng tôi dưa ra dịnh nghĩa sau: quan hệ GDĐT có yếu tố nước ngoài là quan hệ GDĐT có ít nhất một trong ba yếu tố nước ngoài sau: thử nhất, yếu tổ nước ngoài về mặt chù thể (dỏ là trường hợp một bên giao dịch hoặc bcn cung cấp dịch vụ mạng có quốc tịch hoặc trụ sở hoặc nơi cư trú ở nước ngoài); thứ hai, yếu tố nước ngoài về mặt sự kiện pháp lý (dó là tarờne hợp, chữ ký điện tử được tạo ra ở nưóc ngoài hoặc chứng thư điện từ được phát hành ờ nước ngoài); thứ ha, yếu tố nước nuoài về mặt khách thể (đó là tnrờns hợp tài sản, đối tượng cùa GDĐT ở nuoài lãnh thổ Việt Nam). GDĐT có yếu tố nước ngoài có «lột số đặc tnrrm nhất định. Đe xây dựnẹ khung pháp luật thống nhất cho GDĐT có yếu tố nước ngoài, chúng ta cần nghiên cửu và tìm ra các dặc trưng của GDĐT. So vớigiaodịch truyền thống, GDĐT có một số điểm khác biệt cơ bản sau: - Các bên tiến hành giao dịch trône GDDT khôns tiếp xúc trực tiếp với nhau và không đòi hỏi phải biết nhau từ trước; - Các giao dịch thương mại truyền thống dược thực hiện với sự tồn tại cùa khái niệm biên giới quốc gia, còn GDĐT được thực hiện troniỉ một thị trường không có biên giới (thị trường thống nhất toàn cầu). Chính vì vậy, CÌDDT trực tiếp tác động tới môi trường cạnh tranh toàn cầu. Giao dịch trcn không gian ảo hay môi trường ảo này có thể vượt ra khòi biên giới hữu hình của quốc aia một cách dễ dàng. Do đó, GDĐT có yếu tố nướcngoài được xác định chù yếu qua yếu tổ chù thể, đối tượng cùa quan hệ; - Trong hoạt động giao dịch thương mại điện tử đều có sự thatỊi-ia của ít nhất ba chú thể, trong đó có một bên không thể thiếu được là người cung cap dịch vụ mạng, các cơ quan chứng thực; - Đối với giao dịch truyền thống thì mạng lưới thông tin chí là phương tiện dế trao đồi dữ liệu, còn đối với GDĐT thì mạng lưới thông tin chính là thị tnrờrm; 16