Luận văn Thạc sĩ Luật học: Lý luận và thực tiễn về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại

Chia sẻ: Tri Lý | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:89

Thêm vào BST

Báo xấu

30
lượt xem 6
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận văn có các mục đích sau: Tìm hiểu tính hệ thống của các vấn đề lý luận liên quan tới các thành tố tạo nên sự thỏa thuận mà trong đó bao gồm đề nghị giao kết hợp đồng, và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; phân tích thực trạng các qui định của pháp luật liên quan và thực tiễn thi hành chúng; kiến nghị hoàn thiện các qui định về thống nhất ý chí giao kết hợp đồng thương mại.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Lý luận và thực tiễn về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ TUYẾT LAN LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ ĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. BÙI NGỌC CƯỜNG HÀ NỘI - 2014
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thị Tuyết Lan
MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC MỞ ĐẦU ............................................................................................... 1 Chương 1: LÝ LUẬN TỔNG QUÁT VỀ SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ ĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ........................... 6 1.1. Khái luận về sự thống nhất ý chí.............................................................. 6 1.1.1. Bản chất và ý nghĩa pháp lý của hợp đồng ............................................ 6 1.1.2. Khái niệm sự thống nhất ý chí .............................................................. 8 1.2. Khái niệm hợp đồng thương mại ........................................................... 10 1.3. Nội dung của sự thống nhất ý chí hay sự thỏa thuận để giao kết hợp đồng thương mại .......................................................................................... 13 1.3.1. Chủ thể của thỏa thuận ....................................................................... 13 1.3.2. Các thành tố của sự thỏa thuận ........................................................... 15 1.4. Điều kiện có hiệu lực của sự thống nhất ý chí........................................ 26 1.4.1. Khái quát chung về các điều kiện có hiệu lực của sự thỏa thuận ........... 26 1.4.2. Các điều kiện cụ thể của sự thỏa thuận ............................................... 27 1.4.3. So sánh thời điểm của sự thống nhất ý chí và thời điểm xác lập hiệu lực của hợp đồng. ..................................................................................................28 1.5. Về các thỏa thuận không đủ tiêu chuẩn xác lập quyền và nghĩa vụ pháp lý ......................................................................................................... 28 1.6. Pháp luật điều tiết sự thỏa thuận trong hợp đồng ................................... 29 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ ĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ..................................................................................................... 30 2.1. Cấu trúc và nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay.............. 30
2.1.1. Cấu trúc của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay .......................... 31 2.1.2. Nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay ............................. 32 2.2. Quy định pháp luật Việt Nam về yếu tố thỏa thuận của hợp đồng ............. 34 2.2.1. Quy định về chủ thể của sự thỏa thuận ............................................... 35 2.2.2. Qui định về đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng ............. 38 2.2.3. Điều kiện của sự thỏa thuận ................................................................ 44 2.2.4. Hiệu lực của sự thỏa thuận.................................................................. 49 2.3. Các bất cập chủ yếu của của pháp luật về sự thỏa thuận ........................ 50 2.3.1. Thỏa thuận do bị nhầm lẫn ................................................................. 51 2.3.2. Thỏa thuận do bị lừa dối ..................................................................... 54 2.3.3. Thỏa thuận do bị đe dọa...................................................................... 56 2.3.4. Thiệt thòi ............................................................................................ 57 2.4. Nguyên nhân của những bất cập ............................................................ 58 Chương 3: KIẾN NGHỊ VỀ KHUNG PHÁP LUẬT LIÊN QUAN TỚI SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ NHẰM GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ............................................. 62 3.1. Quan niệm về khung pháp luật liên quan tới yếu tố thỏa thuận của hợp đồng ............................................................................................................. 62 3.2. Kiến nghị lập pháp ................................................................................ 64 3.3. Kiến nghị thực hành .............................................................................. 73 3.4. Kiến nghị tư pháp .................................................................................. 77 KẾT LUẬN ......................................................................................... 81 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................... 83
DANH MỤC BẢNG BIỂU Trang BẢNG 1.1....................................................................................18 BẢNG 1.2....................................................................................19 BẢNG 1.3....................................................................................25 1
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý có bề dày lịch sử, là nền tảng của giao lưu dân sự nói chung và hoạt động kinh doanh nói riêng. Cùng với toàn cầu hóa và tự do hóa thương mại, người ta ngày càng đòi hỏi nhất thể hóa pháp luật hợp đồng trên quy mô khu vực và toàn cầu. Sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam đã góp phần giải quyết được phần nào sự tản mạn và thiếu thống nhất của những quy định pháp luật hợp đồng. Nó đồng thời hợp nhất nhiều văn bản pháp luật hợp đồng có giá trị pháp lý khác nhau như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật Dân sự 1995, và Luật Thương mại 1997, cùng với một số đạo luật chuyên ngành khác. Có thể nói pháp luật hợp đồng hiện nay của Việt Nam đã dần dần trở thành một hệ thống, và ngày càng được làm tương thích với pháp luật thế giới và là một phần quan trọng của pháp luật quốc gia. Nói đến hợp đồng là nói đến “sự thống nhất ý chí”. Dù ở nền tài phán nào, người ta đều thừa nhận: “Hợp đồng là sự thỏa thuận có hiệu lực pháp lý bắt buộc”, có nghĩa là sự thống nhất ý chí là yếu tố cơ bản và không thể thiếu của hợp đồng. Phải có sự tồn tại của một sự thỏa thuận hợp pháp thì mới có hợp đồng. Như vậy, nghiên cứu về yếu tố thỏa thuận bao giờ cũng là cần thiết để hiểu đúng bản chất của hợp đồng nói chung, nhất là trong bối cảnh hiện nay Việt Nam đang sửa đổi một cách toàn diện Bộ luật Dân sự 2005 - một bộ luật nền tảng của hợp đồng. Về mặt lý luận cho thấy còn nhiều sai sót về kỹ thuật pháp lý, cũng như tư tưởng pháp lý liên quan tới việc điều chỉnh hợp đồng trong các văn bản qui phạm pháp luật ở Việt Nam, nhất là trong Bộ luật Dân sự 2005. Thực tiễn giao kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại ở Việt Nam thời 2
gian qua cho thấy: hợp đồng được giao kết hầu hết thông qua thói quen, mà không có độ thuần thục về kỹ năng pháp lý. Trong khi đó, xu hướng hội nhập đang mở ra rất nhiều cơ hội và cả thách thức cho thương nhân Việt Nam. Những hợp đồng được giao kết với người nước ngoài ngày càng gia tăng. Vì vậy sự không hiểu biết trong một chừng mực nào đó về pháp luật hợp đồng có thể dẫn đến những hậu quả đáng tiếc về kinh tế, cũng như về mối quan hệ làm ăn quốc tế. Trong các vấn đề pháp lý cần có trong giao thương quốc tế, sự thỏa thuận hay thống nhất ý chí hiểu theo nghĩa pháp lý thông qua các thành tố đề nghị và chấp nhận, cũng như năng lực giao kết… có ý nghĩa quan trọng hàng đầu. Bởi các lẽ đó, tôi xin lựa chọn đề tài “Lý luận và thực tiễn về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại” làm đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình, qua đó có được cái nhìn tổng quan về vấn đề, thấy được những điểm tiến bộ và thiếu sót của pháp luật Việt Nam để tìm hướng khắc phục, góp phần vào quá trình thống nhất và hoàn thiện hệ thống pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu có liên quan Luật hợp đồng là nền tảng của luật kinh doanh.Tìm hiểu luật hợp đồng là thiết yếu đối với những người mong muốn tiến hành kinh doanh. Bởi thế các quy định về hợp đồng luôn được giới luật học và cả các cá nhân, thương nhân quan tâm tìm hiểu. Nhiều công trình nghiên cứu trong và ngoài nước đã được công bố. Đặc biệt ở Việt Nam hiện nay có các công trình nổi bật sau: (1) “Giáo trình luật hợp đồng phần chung” (Dùng cho đào tạo sau đại học) của PGS. TS. Ngô Huy Cương xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; (2) “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” của TS. Nguyễn Ngọc Khánh xuất bản tại Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007; (3) “Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án” (Sách chuyên khảo) 3
của PGS.TS. Đỗ Văn Đại xuất bản tại Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia năm 2008; và (4) “Bình luận các hợp đồng thông dụng trong luật dân sự Việt Nam” của PGS. TS. Nguyễn Ngọc Điện tại Nhà xuất bản Trẻ năm 2001. Đây là các công trình có tầm cỡ của nền luật học Việt Nam có ý nghĩa rất lớn về lý luận và thực tiễn. Ngoài ra còn có một số luận án tiến sĩ và luận văn thạc sĩ nghiên cứu một số vấn đề liên quan tới đề tài Luận văn này. Kế thừa các công trình đó, tác giả luận văn này tập trung nghiên cứu chuyên biệt về khía cạnh lý luận và thực tiễn của sự thống nhất ý chí tạo lập hợp đồng thương mại. 3. Mục đích và phạm vi nghiên cứu Luận văn có các mục đích sau: + Tìm hiểu tính hệ thống của các vấn đề lý luận liên quan tới các thành tố tạo nên sự thỏa thuận mà trong đó bao gồm đề nghị giao kết hợp đồng, và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; + Phân tích thực trạng các qui định của pháp luật liên quan và thực tiễn thi hành chúng; + Kiến nghị hoàn thiện các qui định về thống nhất ý chí giao kết hợp đồng thương mại. Luận văn chỉ nghiên cứu các vấn đề chung của sự thống nhất ý chí giao kết hợp đồng thương mại, không đi sâu vào nghiên cứu các vấn đề của luật chuyên ngành liên quan tới hợp đồng. Luận văn cũng không phân tích, đánh giá thực trạng, cũng như thi hành các qui định của các văn bản pháp luật chuyên ngành. 4. Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật. 4
Các phương pháp được sử dụng trong Luận văn bao gồm (1) các nhóm phương pháp liên quan tới nghiên cứu khoa học xã hội và nhân văn nói chung như: phương pháp phân tích, thống kê, tổng hợp, phương pháp hệ thống hóa, phương pháp lịch sử…; và (2) các nhóm phương pháp nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý như: phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp mô hình hóa các quan hệ xã hội để điều chỉnh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, và phương pháp phân tích tình huống, vụ việc. 5. Kết cấu của Luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn có kết cấu bao gồm 03 chương như sau: Chương 1: Lý luận tổng quát về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại. Chương 3: Kiến nghị về khung pháp luật liên quan tới sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại ở Việt Nam. 5
Chương 1 LÝ LUẬN TỔNG QUÁT VỀ SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ ĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 1.1. Khái luận về sự thống nhất ý chí 1.1.1. Bản chất và ý nghĩa pháp lý của hợp đồng Ở bất kỳ nền tài phán nào, người ta cũng đều thừa nhận: Hợp đồng là sự thống nhất ý chí nhằm làm phát sinh ra mối quan hệ pháp lý giữa các bên trong quan hệ hợp đồng. Mối quan hệ pháp lý ở đây có thể hiểu là quan hệ nghĩa vụ giữa các chủ thể bình đẳng hoặc mối quan hệ hành chính được phát sinh quan hệ hợp đồng hành chính. Dù có nhận thức giống nhau về khái niệm hợp đồng như vậy, song cách thức định nghĩa về hợp đồng có sự khác nhau nhất định. Chẳng hạn: Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp tại Điều 1101 định nghĩa “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều chủ thể phải chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc vì lợi ích của một hay nhiều chủ thể khác”. Định nghĩa này nhấn mạnh tới đối tượng của hợp đồng. Bộ luật Dân sự Philippin tại Điều 1305 định nghĩa “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí giữa các bên, mà theo đó mỗi bên tự ràng buộc mình trên cơ sở tôn trọng bên kia để đưa một cái gì đó hoặc trả cho một dịch vụ nào đó”. Định nghĩa này chú ý tới hiệu lực ràng buộc của hợp đồng kết hợp với mục đích của sự ràng buộc. Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam tại Điều 388 định nghĩa “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Định nghĩa này thiên về hậu quả phát sinh từ căn cứ hợp đồng. Các định nghĩa trên tuy có cách thể hiện khác nhau phù hợp cách thức lập 6
pháp của từng quốc gia, nhưng nói chung đều nói rõ bản chất của hợp đồng sự thỏa thuận hay sự thống nhất ý chí có hiệu lực pháp lý. Các luật gia theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ thường đưa ra các định nghĩa hợp đồng ngắn gọn hơn, ví dụ: “Thực chất, hợp đồng là sự thỏa thuận mà tòa án cưỡng chế thi hành” [28, tr.7]. Định nghĩa này gián tiếp nói tới hiệu lực pháp lý của hợp đồng. Trong khoa học pháp lý, hành vi pháp lý là một sự thể hiện ý chí nhằm làm phát sinh ra một hậu quả pháp lý, có nghĩa là làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một quyền lợi [4, tr.16]. Hành vi pháp lý bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương. Hợp đồng có bản chất là sự thống nhất của các ý chí nhằm làm phát sinh hậu quả pháp lý. Còn hành vi pháp lý đơn phương là việc thể hiện ý chí của chỉ một người nhằm làm phát sinh hậu quả pháp lý. Đây là các căn cứ rất quan trọng để tạo lập quyền lợi. Trong thực tiễn đời sống xã hội, mỗi bên trong quan hệ hợp đồng thường theo đuổi những lợi ích nhất định của riêng mình. Do đó hợp đồng chính là kết quả của sự dung hòa các lợi ích đối lập nhau giữa họ với nhau. Để có được lợi ích đó, các bên buộc phải có sự thỏa thuận. Hợp đồng là sự thống nhất ý chí để làm phát sinh một hệ quả pháp lý đặc biệt - đó là quan hệ nghĩa vụ mà trong đó có hai loại chủ thể khác nhau: người có quyền yêu cầu và người có nghĩa vụ. Trong quan hệ này người có nghĩa vụ phải thi hành nghĩa vụ của mình vì lợi ích của người có quyền yêu cầu. Và người có quyền yêu cầu có quyền được thỏa mãn quyền yêu cầu của mình bằng sự đòi hỏi người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của họ vì lợi ích của chính mình. Việc thi hành nghĩa vụ bị cưỡng chế bởi pháp luật. Xuất phát từ đó có thể thấy, hợp đồng có hai vấn đề pháp lý cơ bản - đó là: (1) Hợp đồng là sự thống nhất của hai ý chí cá biệt; và (2) Sự thống nhất ý chí đó phải có giá trị pháp lý, có nghĩa là phải hội đủ các điều kiện có hiệu lực do pháp luật qui định. 7
1.1.2. Khái niệm sự thống nhất ý chí Sự thống nhất ý chí hay còn gọi là sự thỏa thuận chính là sự gặp gỡ của hai hay nhiều ý chí được thể hiện ra bên ngoài. Đây là yếu tố đầu tiên của hợp đồng. Không thể có hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận giữa các bên. Thỏa thuận có thể là trực tiếp như gặp mặt, điện thoại, chat… hoặc gián tiếp như gửi thư qua bưu điện, fax… Sự thỏa thuận ở đây có nghĩa là cùng nhau thể hiện và trao đổi ý chí giữa các bên. Hợp đồng đòi hỏi sự thỏa thuận hay thống nhất ý chí được hình thành một cách hợp pháp, có nghĩa là đáp ứng được các yêu cầu của pháp luật, bao gồm: (1) Sự thống nhất ý chí nội tại, tức là ý chí bên trong và sự thể hiện ra bên ngoài của các chủ thể; và (2) Ý chí của các bên gặp gỡ nhau. Các điều kiện này cho thấy mọi nội dung thỏa thuận không phù hợp với ý chí thực của các bên có thể và cần phải dẫn đến việc không thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng. Trong khi đó ý chí là một hiện tượng thuộc lĩnh vực tinh thần rất khó nắm bắt. Trong hợp đồng, có thể do nhận thức, hiểu biết, thậm chí do những mưu đồ riêng của một bên chủ thể, hay có thể do sự không rõ ràng của ngôn từ mà việc thực hiện hợp đồng đôi khi gặp phải khó khăn. Do đó, yếu tố thỏa thuận luôn được đặt ra và dễ gây tranh cãi nhất. Hợp đồng là sự thỏa thuận, nhưng không phải bất cứ thỏa thuận nào cũng là hợp đồng. Và cũng không cần sự thỏa thuận trực tiếp mới có quan hệ hợp đồng. Thỏa thuận có thể ngầm định xét theo hoàn cảnh. Bởi vậy, hoàn cảnh, địa điểm và thời gian, các bên tham gia,… tất cả phải được xem xét gắn liền với thỏa thuận. Điều này cũng được áp dụng khi xem xét hiệu lực của thỏa thuận. Ví dụ một thỏa thuận được đưa ra trong hoàn cảnh cấp bách, một trong các bên bị đe dọa về tinh thần… thì không thể được xem là một thỏa thuận hợp pháp 8
và có hiệu lực thi hành. Một sự thỏa thuận hay thống nhất ý chí luôn luôn có hai thành tố là đề nghị và chấp nhận đề nghị. Do đó trong hợp đồng người ta luôn luôn xem xét tới đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Hai thành tố này của sự thỏa thuận có các tiêu chuẩn luật định. Tuy nhiên, hợp đồng chỉ được coi là hình thành khi đã đạt được sự thỏa thuận tại những điều khoản cơ bản. Các bên phải xác định được đâu là điểm mấu chốt của vấn đề, từ đó có sự thỏa thuận sâu vào những điều khoản đó, không nên thỏa thuận chung chung, thỏa thuận về những vấn đề thứ yếu, vừa không hiệu quả vừa làm mất thời gian của các bên. Một sự thỏa thuận hay một hợp đồng phải hướng tới những đối tượng nhất định. Điều kiện quan trọng nhất mà các bên cần phải thỏa thuận trước hết cũng là đối tượng của hợp đồng, sau đó mới đi vào thỏa thuận các điều khoản còn lại. Tùy thuộc vào tính chất và nội dung của từng thỏa thuận cụ thể mà chủ đích của nó là khác nhau. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Hồi giáo Iran qui định cụ thể: “Điều 214 Đối tượng của giao dịch nhất thiết phải là tài sản hoặc hành vi mà hai bên đồng ý giao hoặc thực hiện. Điều 215 Đối tượng của hợp đồng nhất thiết có khả năng được sở hữu và nhất thiết bao gồm lợi ích hợp lý và chính đáng. Điều 216 Đối tượng của giao dịch không nên mơ hồ trừ trường hợp đặc biệt khi nhận thức chung về vấn đề này là đầy đủ”. Như vậy, chủ đích của sự thỏa thuận bao gồm tài sản hoặc hành vi. Tài sản có thể là tài sản hữu hình hoặc tài sản vô hình, hành vi có thể là công việc 9
phải làm hoặc công việc không được thực hiện…Những tài sản hay hành vi đó phải là hợp pháp, được xác định cụ thể, đáp ứng được một lợi ích nào đó (vật chất hoặc tinh thần) cho chủ thể có quyền. Đây là nguyên tắc cơ bản mà bất cứ pháp luật của hệ thống nào cũng ghi nhận. Một thỏa thuận hướng đến chủ đích như vậy sẽ làm phát sinh hậu quả pháp lý: xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong thỏa thuận; đáp ứng những nhu cầu hay lợi ích vật chất hoặc lợi ích tinh thần mà chủ thể mong muốn đạt được khi tham gia thỏa thuận. Đây là mục đích của thỏa thuận và cũng chính là cơ sở xác lập mục đích của hợp đồng. Mục đích này sẽ được biểu hiện thông qua chính nội dung của thỏa thuận và áp đặt lên các đối tượng mà thỏa thuận hướng tới. 1.2. Khái niệm hợp đồng thương mại Người ta thường lấy việc phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại làm nền tảng cho việc phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Thông thường luật thương mại là luật riêng điều tiết các loại hợp đồng thương mại trong sự so sánh với luật dân sự là luật chung chứa đựng các qui định áp dụng không chỉ riêng cho hợp đồng dân sự mà còn áp dụng cho cả các loại hợp đồng thương mại trong trường hợp luật thương mại không có qui định có thể áp dụng cho một hoặc một số tranh chấp phát sinh từ các loại hợp đồng này. Việc phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại có một số ý nghĩa lý luận và thực tiễn nhất định. Vì vậy nó lý giải cho việc Unidroit (Tổ chức thống nhất luật tư của thế giới) đã cất công soạn thảo Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (năm 1994 và năm 2004). Như trên đã lý giải hợp đồng là một loại hành vi pháp lý bên cạnh hành vi pháp lý đơn phương. Do đó có thể hiểu hợp đồng thương mại là hành vi thương mại mà hành vi thương mại là hành vi pháp lý có tính cách thương 10
mại [4, tr.106]. Việc phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại nói chung cũng chính là nền tảng quan trọng để phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại. Luật Thương mại 1997 của Việt Nam định nghĩa tại Điều 5, khoản 1 rằng: “Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”. Điều 45 của đạo luật này liệt kê cụ thể các hành vi thương mại như sau: “Hành vi thương mại theo quy định của Luật này gồm: 1- Mua bán hàng hoá; 2- Đại diện cho thương nhân; 3- Môi giới thương mại; 4- Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5- Đại lý mua bán hàng hoá; 6- Gia công trong thương mại; 7- Đấu giá hàng hóa; 8- Đấu thầu hàng hoá; 9- Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 10- Dịch vụ giám định hàng hoá; 11- Khuyến mại; 12- Quảng cáo thương mại; 13- Trưng bày giới thiệu hàng hoá; 14- Hội chợ, triển lãm thương mại”. Theo Điều này, hợp đồng thương mại đã bị bó hẹp như vậy, có nghĩa là hợp đồng trong lĩnh vực kể trên được xem là hợp đồng thương mại. Hện nay Luật Thương mại 2005 đã không đi theo khuynh hướng qui định như vậy nữa, nhưng lại khó xác định ranh giới của hợp đồng dân sự và hợp đồng thương 11
mại. Điều 3, khoản 1 của đạo luật này định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Thực chất điều luật này cho rằng hợp đồng thương mại là các hợp đồng nhằm mục đích sinh lợi kể cả có hoặc không gắn liền với hoạt động của thương nhân. Khuynh hướng này gần gũi với quan niệm của Liên hiệp quốc xem thương mại bao gồm hầu hết các dạng hoạt động kinh tế [1, tr.35]. Uỷ ban Liên hiệp quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau: “Thuật ngữ “thương mại”/commerce/cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bảo gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ”. Theo PGS. TS. Ngô Huy Cương, cho đến nay, người ta vẫn chưa đưa ra được một định nghĩa có tính cách khoa học đối với hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê. Nhưng đã có nhiều công trình nghiên cứu làm rõ được phần nào các yếu tố của một hành vi thương mại. Ông cho rằng: trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá. Vậy về nguyên tắc, các hành vi được thực hiện trong mối quan hệ Tiền- Hàng- Tiền mà được biểu diễn một cách cụ thể 12
bằng công thức T- H- T'. Và về mặt pháp lý, người ta phân tích hành vi thương mại thành hai yếu tố hay nói cách khác hành vi thương mại có hai yếu tố là mua vào và bán ra [4, tr.109]. Nếu xem các đạo luật tư, nhất là liên quan đến hợp đồng, thông thường chỉ được sử dụng trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, thì Điều 29 của Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 có vai trò quan trọng. Tại điều luật này nhà làm luật đã xác định các tranh chấp được gọi là tranh chấp thương mại phải do thương nhân thực hiện và vì mục tiêu lợi nhuận. Từ đó có thể hiểu hợp đồng thương mại là hợp đồng vì mục tiêu lợi nhuận được giao kết giữa thương nhân với thương nhân hoặc giữa thương nhân với người thường mà pháp luật xác định có tính chất thương mại. Việc thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại về bản chất không có sự khác biệt quan trọng nào, song về nội dung có một số điểm khác biệt liên quan tới chủ thể của sự thống nhất ý chí và mục đích của sự thống nhất ý chí. 1.3. Nội dung của sự thống nhất ý chí hay sự thỏa thuận để giao kết hợp đồng thương mại 1.3.1. Chủ thể của thỏa thuận Sự thống nhất ý chí hay sự thỏa thuận đòi hỏi phái có từ 2 người trở lên. Trường hợp đặc biệt chỉ có 1 bên chủ thể. Ví dụ: A giám hộ cho B, quản lý tài sản của B, thiết lập thỏa thuận cho thuê tài sản của B mà A chính là người thuê (trong pháp luật Việt Nam phải có sự đồng ý của người giám sát giám hộ), hay A ủy thác cho B bán tài sản và B cũng chính là người mua…Tuy nhiên dù thực tế là 1 chủ thể nhưng chủ thể này lại thể hiện với 2 tính cách khác nhau, do đó vẫn có thể coi là 2 chủ thể của sự thỏa thuận. Chủ thể của sự thỏa thuận có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, hoặc các tổ chức khác. Nếu là cá nhân, phải đảm bảo có đủ năng lực hành vi tham gia 13
thỏa thuận. Tùy từng trường hợp mà xem xét hiệu lực pháp lý của những thỏa thuận do những người bị hạn chế hay chưa đủ năng lực hành vi tạo lập. Bộ luật Dân sự của Pháp tại Điều 1108 quy định các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực, trong đó các bên giao kết phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự. Như vậy, để thỏa thuận trở thành hợp đồng thì cũng đòi hỏi yêu cầu này. Điều 211, Bộ luật Dân sự Cộng hòa Hồi giáo Iran quy định các bên nhất thiết phải ở một độ tuổi nhất định, đã trưởng thành và có nhận thức thích hợp. Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam yêu cầu người giao kết hợp đồng có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Vệc có năng lực hành vi dân sự đầy đủ cũng chính là một trong những điều kiện cần để trở thành thương nhân thể nhân ở bất kể hệ thống pháp luật nào. Nếu chủ thể của sự thống nhất ý chí là pháp nhân hay tổ chức khác thì phải có đủ năng lực để tiến hành giao dịch, đang hoạt động bình thường và hợp pháp tại thời điểm thỏa thuận… Các vấn đề về ủy quyền, đại diện... phải hợp pháp và chính đáng. Các qui tắc này là các qui tắc chung áp dụng cho cả pháp nhân công và pháp nhân tư mà trong đó có cả thương nhân pháp nhân. Rõ ràng một thương nhân không được phép hoạt động ngân hàng không thể huy động tiền gửi trong dân chúng và cho vay bởi bản thân thương nhân này không có năng lực giao kết các hợp đồng nhân tiền gửi và hợp đồng tín dụng ngân hàng. Chủ thể có thể tự mình tham gia thỏa thuận, hoặc cũng có thể thông qua người đại diện của họ. Tuy nhiên người đại diện phải có quyền đại diện. Việc thể hiện ý chí của người đại diện sẽ ràng buộc người được đại diện, bởi thế họ cũng phải có ý chí đại diện và ý chí thỏa thuận, giao kết hợp đồng. Thông thường đại diện được đặt ra khi có bên chủ thể là pháp nhân hoặc người mất hoặc chưa có năng lực hành vi. 14
1.3.2. Các thành tố của sự thỏa thuận Để tiến hành thỏa thuận, các bên có thể trực tiếp gặp nhau và đàm phán. Một trong các bên khởi xướng đàm phán bằng chào hàng hoặc dự thảo hợp đồng. Các bên có thể theo qui trình thỏa thuận từng điều khoản. Khi điều khoản còn lại cuối cùng được thống nhất, các bên có thể ký trực tiếp vào hợp đồng. Đối với phương thức giao kết hợp đồng như vậy, khó có thể xác định được ai là người đề nghị giao kết hợp đồng và ai là người chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Hiện nay, với sự phát triển của khoa học công nghệ, các hợp đồng - đặc biệt là hợp đồng thương mại quốc tế - thường được ký kết giữa các bên vắng mặt, sự thống nhất ý chí của các bên thông qua trao đổi thư từ, tài liệu, gọi là trao đổi đề nghị và chấp nhận đề nghị. Hai giai đoạn này không bao giờ đan xen vào nhau [7, tr.33]. Vậy việc nghiên cứu đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chính là nghiên cứu các thành tố của sự thỏa thuận. 1.3.2.1. Đề nghị giao kết hợp đồng Điều 2.1.2, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 định nghĩa: “Một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”. Bộ luật Dân sự của Pháp quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là quyết định đơn phương có chủ ý của một người bày tỏ ý định giao kết hợp đồng theo những điều kiện xác định với một hay nhiều người khác” [3, tr.27]. Định nghĩa này có phần hơi khác so với định nghĩa trên, nhưng về cơ bản cũng nói được bản chất của lời đề nghị, ngoài ra còn chỉ ra rằng đề nghị không chỉ được gửi đến một người cụ thể mà có thể gửi tới nhiều người. 15
Tóm lại, đề nghị giao kết hợp đồng là một đề nghị bày tỏ rõ ý định muốn giao kết hợp đồng, có nội dung xác định và được gửi tới những đối tác đã được xác định. Bên đề nghị còn phải chịu sự ràng buộc về đề nghị đó. Đề nghị giao kết hợp đồng có bản chất là một hành vi pháp lý đơn phương, có nghĩa là chỉ bên đưa ra đề nghị thể hiện ý chí với mong muốn bên được đề nghị chấp nhận và bị ràng buộc bởi chính ý chí của mình. Hành vi này do bên đưa ra lời đề nghị giao kết hợp đồng tiến hành, và hoàn toàn xuất phát từ chủ ý đơn phương của người đó, làm phát sinh một số hệ quả pháp lý nhất định đối với bản thân người đó mà không thể làm phát sinh nghĩa vụ đối với bên nhận được đề nghị. Đề nghị giao kết hợp đồng có các điều kiện sau đây: (1) Đề nghị giao kết hợp đồng phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức vật chất cụ thể: văn bản, lời nói, hành vi cụ thể… (2) Đề nghị giao kết hợp đồng phải chắc chắn, không được mang tính nước đôi, nghĩa là nội dung của nó phải thể hiện rõ ý muốn giao kết hợp đồng của bên đưa ra đề nghị, không được có sự thay đổi, thất tín trong một thời hạn nhất định, và chỉ cần hành vi chấp nhận đề nghị của bên kia là đủ để giao kết hợp đồng. (3) Đề nghị giao kết hợp đồng phải hướng tới đối tượng cụ thể, có thể là một người hoặc một nhóm người, thậm chí cũng có thể hướng tới công chúng nói chung; có kèm theo hoặc không kèm theo thời hạn trả lời. Về vấn đề này ở Anh Quốc có vụ việc Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company (1893) 1 QB 256 như sau: Bị đơn là người sản xuất “smoke ball” đã quảng cáo như sau trên một số tờ báo: “Carbolic Smoke Ball Company sẽ trả 100 bảng cho bất kỳ ai mắc phải cúm, cảm hay bất kỳ bệnh nào bị gây ra bởi nhiễm lạnh sau khi đã dùng carbolic smoke ball phù hợp với chỉ dẫn kèm theo. 1000 bảng đã được gửi tại Alliance Bank, Regent Street minh chứng cho 16