Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng – Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Chia sẻ: Tri Lý | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:125

Thêm vào BST

Báo xấu

41
lượt xem 10
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cở sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về Thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam hiện nay, qua đó tìm hiểu những bất cập còn tồn tại của pháp luật và những khó khăn trong quá trình triển khai thi hành trên thực tế của các Bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Bằng kinh nghiệm và hiểu biết của mình tác giả mong muốn lý giải những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất cập của pháp luật và mạnh dạn đề xuất một số giải pháp nhằm khắc phục những tồn tại của pháp luật hiện hành, đáp ứng một cách tốt nhất những yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng – Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN HỒNG ĐIỆP Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng– Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI 2012 1
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN HỒNG ĐIỆP Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng– Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Chuyên ngành: Dân sự Mã số: 603830 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI 2012 2
MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa. Lời cam đoan. 01 Mục lục. 02 Danh mục chữ viết tắt. 05 Lời nói đầu. 06 Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QSDĐ 13 – MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG. 1.1 Những khái niệm cơ bản. 13 1.1.1 Thế chấp tài sản. 13 1.1.2 Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam. 18 1.2 Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ trong đời sống kinh tế - xã 22 hội nói chung và đối với các TCTD nói riêng. 1.2.1 Thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp khai thác đất có 22 hiệu quả. 1.2.2 Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết 24 nhu cầu về vốn trong quá trình sử dụng đất. 1.2.3 Thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng 26 ngừa có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chuyển vốn cho nền kinh tế. 3
Chương 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP 30 QSDĐ TRONG CÁC TCTD VIỆT NAM VÀ TỒN TẠI TRONG THỰC TIỄN. 2.1 Điều chỉnh pháp luật về Thế chấp QSDĐ 30 2.1.1 Khái niệm và cơ cấu điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ. 30 2.1.2 Nội dung cơ bản của điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ. 31 2.2 Một số quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp QSDĐ. 36 2.2.1 Chủ thể của Hợp đồng thế chấp. 37 2.2.2 Đối tượng của Hợp đồng thế chấp QSDĐ. 42 2.2.3 Phạm vi thế chấp QSDĐ. 44 2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồng thế chấp 46 QSDĐ. 2.2.5 Xử lý QSDĐ được thế chấp. 47 2.3 Những vấn đề tồn tại trong thực tiễn áp dụng Pháp luật về thế 51 chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam. 2.3.1 Hạn chế về chủ thể xác lập Hợp đồng thế chấp QSDĐ. 51 2.3.2 Những trở ngại phát sinh trên thực tế khi áp dụng các điều kiện 61 của Pháp luật về đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ. 2.3.3 Những bất cập về hình thức xác lập và hiệu lực của hợp đồng 63 thế chấp QSDĐ. 2.4 Những bất cập của hợp đồng thế chấp QSDĐ trong các TCTD 77 trên thực tiễn. 2.4.1 Thỏa thuận về QSDĐ thế chấp. 77 2.4.2 Thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên. 82 2.5 Những bất cập trong quá trình xử lý QSDĐ để thu hồi nợ. 86 2.6 Trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh QSDĐ – Những bất cập 88 còn tồn tại của pháp luật. 4
Chương 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP 92 QSDĐ TRONG CÁC TCTD VIỆT NAM 3.1 Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật. 92 3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải phù hợp với chế 92 độ đặc thù về đất đai ở Việt Nam. 3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ phải đặt 94 trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng. 3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đặt trong tổng thể 95 của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm. 3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đáp ứng được yêu 96 cầu của xu thế hội nhập. 3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các 98 TCTD Việt Nam 3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp 98 QSDĐ. 3.2.2 Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp. 104 3.2.3 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và công 108 chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ. 3.2.3 Hoàn thiện các quy định về xử lý QSDĐ thế chấp. 112 3.2.4 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về thể chế hỗ trợ trung 116 gian đối với quan hệ thế chấp QSDĐ KẾT LUẬN. 119 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO. 121 5
DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT 1 BLDS : Bộ luật Dân sự 2 GCNQSDĐ : Giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất 3 LĐĐ : Luật Đất đai 4 QSDĐ : Quyền sử dụng đất 5 TCTD : Tổ chức tín dụng 6 TS : Tiến sỹ 7 UBND : Ủy ban nhân dân 8 XHCN : Xã hội chủ nghĩa 6
LỜI NÓI ĐẦU 1. Ý nghĩa của đề tài nghiên cứu. Hiện nay, tại Việt Nam do sự phát triển của nền kinh tế thị trường với nhiều ngành nghề kinh tế khác nhau cùng phát triển, đóng góp những vai trò nhất định cho sự phát triển của đất nước. Cùng với việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), nền kinh tế Việt Nam ngày một hòa nhập vào sự phát triển và vận động chung của nền kinh tế thế giới. Bước phát triển mới mẻ này đem lại cho nền kinh tế của chúng ta không ít cơ hội, đồng thời cũng đứng trước không ít sự cạnh tranh của thị trường. Tại Việt Nam, tồn tại nhiều thành phần kinh tế, trong đó không ít thành phần kinh tế nhận được sự bao cấp của Nhà nước, nhưng trong cơ chế kinh tế thị trường hiện nay các thành phần kinh tế đều bình đẳng, cạnh tranh công bằng. Chính vì vậy, đối với mỗi thành phần kinh tế, mỗi doanh nghiệp, cá thể kinh doanh đều phải tự mình vận động, tìm ra hướng đi riêng cho mình. Nếu muốn phát triển, mỗi doanh nghiệp, cá thể kinh doanh cần có nguồn vốn dồi dào mà không phải lúc nào cũng được đáp ứng. Mỗi khi cần vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh thông thường người ta đi vay và nguồn cung vốn chủ yếu là các TCTD. Ngành Tài chính – Ngân hàng ở nước ta trong những năm gần đây phát triển không ngừng theo nhu cầu của xã hội. Từ ban đầu chỉ là một vài TCTD do Nhà nước thành lập và hoạt động chủ yếu từ ngân sách quốc gia. Nhưng đến nay, các TCTD đã tăng lên một cách đáng kể và đa dạng loại hình hoạt động từ Công ty tài chính, Ngân hàng thương mại cổ phần, Ngân hàng đầu tư, Ngân hàng phát triển, Ngân hàng chính sách, Quỹ tín dụng nhân dân, Công ty cho thuê tài chính… Một trong những hoạt động kinh doanh chính của các TCTD là hoạt động cho vay (tín dụng). Trong thị trường tài 7
chính Việt Nam đồng hành cùng các hợp đồng tín dụng là các biện pháp bảo đảm cho vay như: bảo lãnh, thế chấp, cầm cố…Nhưng phổ biến nhất hiện nay vẫn là hình thức thế chấp bằng QSDĐ. Cùng với sự hình thành và phát triển của ngành thương mại, sự giao thương của các nước trên thế giới, nhân loại đã sáng tạo ra một biện pháp bảo đảm thông dụng và có ý nghĩa thể hiện sự văn minh đó chính là biện pháp thế chấp bằng bất động sản. Đây được coi là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật các nước thời kỳ cận đại vào đương đại. Ở nước ta, thế chấp bất động sản cũng đã hình thành từ lâu và ngày càng phát triển và đóng vai trò hết sức quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Tài sản bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối để các TCTD chuyển vốn cho nền kinh tế. Trong các loại bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì QSDĐ (đất đai) được sử dụng phổ biến, thông dụng và được ưu tiên sử dụng so với các bất động sản hoặc tài sản khác. Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý nhưng hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho thuê đất với những quyền rộng rãi. Do đó, QSDĐ của những người sử dụng đất trong chừng mực nhất định cũng được coi như quyền sở hữu hạn chế về đất đai. Cũng như những đối tượng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng trong đó những quyền năng như chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ đất cũng trở thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các hợp đồng tín dụng (hợp đồng thế chấp). Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn cho nghĩa vụ trả nợ thì hoặc sẽ không có giao dịch cho vay, hoặc có thì Bên cho vay sẽ phải gánh chịu rủi ro rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ. Và như vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp bằng QSDĐ là điều kiện tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ. 8
Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản, phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là khá phức tạp, mang tính đặc thù cao. Hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh về Thế chấp QSDĐ trong các TCTD khá phức tạp, trong đó có các văn bản của Bộ Tài nguyên môi trường, văn bản của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tài chính…Mặc dù, các văn bản cũng có sự đồng bộ, thống nhất chung chịu sự điều chỉnh của BLDS, LĐĐ, Luật các TCTD…nhưng cũng không tránh khỏi những sự bất cập, chồng chéo dẫn đến khó khăn trong quá trình thi hành trên thực tế. Điều đó cùng lý giải vì sao sự vận hành quyền thế chấp bằng QSDĐ trong thời gian qua bộc lộ khá nhiều bất cập. Trên thực tế có rất nhiều trường hợp rất khó để đưa QSDĐ vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi chảy. Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử lý dây dưa kéo dài, thi hành án khó khăn…đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến ổn định xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng – Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” là rất cần thiết, mang tính chất nghiên cứu chuyên sâu, gắn với thực tiễn và có tính thời sự. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài. Pháp luật về đất đai là một trong những lĩnh vực được nhiều nhà khoa học pháp lý nghiên cứu, bình luận. Thật không khó để có thể nhận thấy trên nhiều diễn đàn hiện nay, các vấn đề về pháp luật đất đai được rất nhiều các luật gia và các nhà nghiên cứu quan tâm đóng góp ý kiến. Trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu về đề tài, tác giả cũng đã tiếp cận được một số công trình khoa học nghiên cứu liên quan đến thế chấp QSDĐ ở Việt Nam đã được công bố. Tuy nhiên, một công trình nghiên cứu chuyên sâu đề cập đến thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD và nêu lên những bất cập, tìm hiểu nguyên nhân và đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật thì chưa có công trình nào được công bố. 9
Một số bài tạp chí đăng trên một số tạp chí chuyên ngành đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những khó khăn, rào cản cho việc vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong các TCTD. Tiêu biểu là một số bài viết như: tác giả Nguyễn Quang Tuyến (Thế chấp QSDĐ – Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 3 năm 2002); Tác giả Nguyễn Thành Long (Tháo gỡ vướng mắc trong nhận thế chấp QSDĐ của các tổ chức kinh tế - Cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam, năm 2008); tác giả, Luật sư Trương Thanh Đức (10 vấn đề pháp lý trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ – Tạp chí Ngân hàng, số 4 năm 2005); tác giả Lê Duy Khánh (Những rủi ro từ việc nhận thế chấp bất động sản và giải pháp phòng ngừa trong hệ thống ngân hàng Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng số 15 năm 2009); tác giả Đỗ Trọng Lạc (Không được vay vốn vì không có sổ đỏ - Thời báo kinh tế Việt Nam, số 125 năm 2002)... Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình nghiên cứu chuyên khoa, các đề tài nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập đến những nội dung liên quan của luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, thành phố Hồ Chí Minh, năm 2002; Sự phát triển của pháp luật về bảo đảm an toàn tín dụng của CHLB Đức, Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thúy Hiền, năm 2003; Pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam; Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng - Kinh nghiệm các nước và thực tiễn Việt Nam, đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại học quốc gia, mã số: QG.04.32 do Tiễn sĩ Lê Thị Thu Thủy làm chủ nhiệm đề tài, tháng 12 năm 2005…Những công trình nêu trên cũng đã đề cập thế chấp QSDĐ ở nhiều góc độ khác nhau với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong phạm vi với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm tiền vay đặc thù trong các TCTD thì các công trình trên chưa đề cập đến một cách chi tiết ở cả phương diện lý luận và thực tiễn, với sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật 10
chung và pháp luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp giữa Bên thế chấp (Khách hàng) với Bên nhận thế chấp (TCTD), cùng những thực tiễn sinh động và phức tạp của quan hệ này trên thực tế. Như vậy, có thể khẳng định luận văn là công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu về Pháp luật thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam - thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã được công bố ở nước ta. 3. Mục đích, nhiệm vụ của Luận văn. 3.1. Mục đích nghiên cứu: Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cở sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về Thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam hiện nay, qua đó tìm hiểu những bất cập còn tồn tại của pháp luật và những khó khăn trong quá trình triển khai thi hành trên thực tế của các Bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Bằng kinh nghiệm và hiểu biết của mình tác giả mong muốn lý giải những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất cập của pháp luật và mạnh dạn đề xuất một số giải pháp nhằm khắc phục những tồn tại của pháp luật hiện hành, đáp ứng một cách tốt nhất những yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra. 3.2. Nhiệm vụ của Luận văn: - Nghiên cứu QSDĐ để chứng minh cho kết luận, QSDĐ là một tài sản, một loại tài sản bất động sản, được phép giao dịch trong các quan hệ dân sự, kinh tế giữa các chủ thể khác nhau trong nền kinh tế thị trường. - Nghiên cứu vai trò của thế chấp QSDĐ đất với tư cách là một biện pháp bảo đảm quan trọng và chủ yếu trong các Hợp đồng tín dụng cũng như giao dịch giữa TCTD và khách hàng. 11
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD tại Việt Nam; đánh giá các thành tựu, sự phát triển của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các văn bản pháp luật về đất đai, tín dụng, ngân hàng trong thời gian đã qua. Cùng với đó, chỉ ra các vấn đề bất cập còn tồn tại trong chế định pháp luật này. - Nghiên cứu, phân tích các nguyên nhân dẫn đến những tồn tại, bất cập của hệ thống pháp luật; đưa ra các giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực tế. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu. 4.1. Đối tƣợng nghiên cứu: - Nghiên cứu các hệ thống lý luận, quan điểm, tài liệu khoa học; luận điểm về thế chấp QSDĐ trong các TCTD. - Hệ thống quy định của Pháp luật Dân sự, Pháp luật Đất đai, Pháp luật thuộc lĩnh vực tín dụng Ngân hàng Việt Nam và các quy định có liên quan về thế chấp QSDĐ. - Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trong thời gian qua tại các TCTD đang hoạt động tại Việt Nam. 4.2. Phạm vi nghiên cứu: Thế chấp QSDĐ trong các TCTD là một vấn đề phức tạp được sự điều chỉnh của nhiều ngành khác nhau, liên quan đến nhiều lĩnh vực: kinh tế, chị trị, xã hội và pháp luật. Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề liên quan đến thế chấp QSDĐ trong các TCTD hoạt động tại Việt Nam như: sự hình thành và phát triển Thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam, chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp, hợp đồng thế chấp; thủ tục xác lập quan hệ thế chấp; thực hiện thế chấp QSDĐ; xử lý tài sản thế chấp…Chủ thể nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp tác giả chỉ nghiên cứu duy nhất chủ là các TCTD đang hoạt động tại Việt Nam. 12
5. Phƣơng pháp nghiên cứu. Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, tùy thuộc vào mục đích của luận điểm đề cập trong luận văn. Trong đó, luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết khoa học pháp lý tại Việt Nam. Các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài. 6. Kết cấu luận văn. Ngoài phần Mở đầu, kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục luận văn gồm có 3 chương: Chương 1: Những vấn đề chung về thế chấp QSDĐ – Một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam và tồn tại trong thực tiễn áp dụng. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam. 13
CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT – MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG. 1.1. Những khái niệm cơ bản. 1.1.1. Thế chấp tài sản. 1.1.1.1. Quan niệm về thế chấp tài sản. Thế chấp tài sản được đề cập ngay từ thời La Mã, ngày càng được lan rộng và trở thành biện pháp bảo đảm chiếm vị trí chủ đạo được quy định trong hầu hết pháp luật của các nước, cả nước theo truyền thống Common Law và các nước theo truyền thống Civil Law. Theo quan điểm của Litteton thì: “Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/lời thề nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó. Đó là “mortunm vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law) sớm nhất, được dịch sang tiếng Pháp trong giai đoạn người Nooc Măng (Norman) là thế chấp”. Ông giải thích rằng: “Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ rằng người thế chấp “feoffer/người cấp đất” liệu có trả được toàn bộ hay không tại một thời điểm xác định; và nếu anh ta không trả thì đất được đưa ra để cam kết như một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này được coi như là đã chết đối với bên thế chấp” [44]. Thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ được xác lập trước đó. Nghĩa vụ này có thể là một khoản tiền hoặc một giá trị của tiền mà các bên đã thỏa thuận và ký kết với nhau. Tuy nhiên để đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cả trong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng và điều kiện thực hiện do những nguyên nhân khác nhau thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tài sản như “vật làm tin”, để cam kết thay thế cho nghĩa vụ đó. Tài sản thay thế cho nghĩa vụ có thể được chỉ định rõ trong pháp luật là đất đai, các bất động sản khác, hoặc có thể là tài sản không phải là bất động sản. Khi tài sản đã được cam kết để đảm bảo thực thi 14
cho một nghĩa vụ được xác định thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho Bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó. Thậm chí quyền đối với tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đối với một bên thế chấp và thuộc về bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện. Bên cạnh đó, tài sản thế chấp cũng có thể được khôi phục lại cho bên thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận. Như vậy, thế chấp bao gồm hai yếu tố bản chất: một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền hoặc thực hiện nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao, hoặc ít nhất là quyền của người nhận thế chấp có sự chuyển giao tài sản. Các nước theo hệ luật Civil Law trong cách thức tiếp cận về thế chấp tài sản cũng hết sức phong phú và đa dạng. Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 quy định: “Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ. Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của bất động sản ấy” [2] Theo khái niệm này thì tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp là bất động sản chứ không phải tài sản chung chung. Mỗi bất động sản hoặc một phần bất động sản có thể được sử dụng để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ theo cách thức không phân chia. Quan hệ thế chấp tài sản được hình thành mà ở đó không có sự chuyển giao tài sản, trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên, theo quy định của pháp luật hoặc phán quyết của tòa án. Theo Giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội, các tác giả cho rằng: “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” [39, tr.352] 15
Theo khái niệm này, thế chấp tài sản phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã phát sinh từ trước. Nghĩa vụ này được xác lập và thể hiện cụ thể, rõ ràng là nghĩa vụ gì? Ai là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó. Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện, bên có quyền (bên nhận thế chấp) yêu cầu bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó. Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước hết là nhằm thúc đẩy bên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ đã cam kết, hoặc trong trường hợp cần thiết tài sản đó có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ đã tồn tại trước đó không được thực hiện. Mặt khác, quan điểm tiếp cận này có nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp chỉ có thể là bất động sản chứ không phải là các tài sản chung chung. Tuy nhiên, khái niệm này không đề cập đến việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản. Khái niệm trong BLD 2005: “Thế chấp là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp” (Điều 342). Với khái niệm này cho thấy, bản chất của thế chấp tài sản được xác định rõ là không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó. 1.1.1.2. Bản chất của thế chấp tài sản. Qua nghiên cứu, chúng ta có thế thấy bản chất chung nhất của thế chấp tài sản là: Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước. Thứ hai, nghĩa vụ là điều kiện, là cơ sở để ràng buộc người có tài sản thế chấp phải trao những quyền lợi nhất định về tài sản cho bên nhận thế chấp. 16
Thứ ba, tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp có vai trò thay thế cho nghĩa vụ trong trường hợp thế chấp không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Thứ tư, ngay cả khi có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ thì rủi ro vẫn có thế xảy ra đối với bên nhận thế chấp. Vì vậy, thế chấp tài sản cũng chỉ mang tính chất phòng ngừa rủi ro mà thôi. 1.1.1.3. Đặc điểm của Thế chấp tài sản. Thứ nhất, thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (Bất động sản) cụ thể thuộc sở hữu của người khác. Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (Ví dụ: nhờ có biện pháp thế chấp tài sản mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêu cầu về vay vốn). Thứ ba, bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp: bên nhận thế chấp luôn có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp. Nói một cách khác, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài sản mà hai bên đã thỏa thuận. 17
Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính: thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính). Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản. Thứ năm, thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực. Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu. Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm dứt (do được hoàn thành, do được miễn việc thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, do được chuyển giao, do bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt. Thứ sáu, phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa vụ. Điều 320 BLDS 2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”; phạm vi của bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính dù tài sản thế chấp có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ chính được bảo đảm. Thứ bảy, biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính bị vi phạm: nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện đúng và đầy đủ thì không có căn cứ để áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp. Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ chính đã thỏa thuận thì mới phát sinh căn cứ áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp. 18
Thứ tám, biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính (có thể là nghĩa vụ hợp đồng và cũng có thể là nghĩa vụ ngoài hợp đồng); nhưng điều đó cũng không loại trừ một số trường hợp pháp luật có thể quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp. 1.1.2. Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam 1.1.2.1. Khái niệm. Cơ sở pháp lý cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận của luật gốc – Hiến pháp 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sự dụng ổn định, lâu dài và được chuyển nhượng QSDĐ theo quy định của pháp luật” (Điều 18). Cụ thể hóa tinh thần đó của Hiến pháp, LĐĐ 1993 được Quốc hội thông qua ngày 14/7/1993, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/1993 (từ Điều 73 đến Điều 78) và lần lượt trong các luật sau này như: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ được Quốc hội thông qua ngày 02/12/1998 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1999 (từ Điều 78a đến Điều 78g), LĐĐ được Quốc hội thông ngày ngày 26/11/2003 và có hiệu lực từ ngày 01/7/2004 (từ Điều 109 đến 121) đã nối tiếp ghi nhận và ngày càng mở rộng, phát triển một nhóm các quyền cụ thể đối với người sử dụng đất bao gồm: quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh QSDĐ. Với các quyền nêu trên của người sử dụng đất cho thấy, đất đai (QSDĐ) không là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và giá trị đó được biểu hiện thông qua các giao dịch về QSDĐ trên thị trường, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ. Trong quá trình vận hành thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế thị trường cho thấy, thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm vừa mang tính chất rộng lớn, chịu sự tác động và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) khi xem xét quan hệ thế 19
chấp QSDĐ với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản. Song thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là QSDĐ. Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực pháp luật đất đai, pháp luật tín dụng ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan. Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như những phương thức giải quyết các trường hợp phát sinh trong thực tế khi thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực trên cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục về việc xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay một định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ. Ở một vài công trình do tác giả Trần Quang Huy đề cập trong Giáo trình LĐĐ [41, tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp QSDĐ. Các định nghĩa đưa ra chỉ mới đề cập hoặc nhằm hướng tới khía cạnh cụ thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp…và cũng chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (pháp luật đất đai) mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh vực pháp luật khác nhau có tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ. Nhìn một cách tổng thể thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tế, có thể hiểu khái niệm thế chấp QSDĐ như sau: “Thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”. 20