1
Tiểu luận
LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Umbrella clause
2
1. Các vấn đề lý thuyết
1.1 Khái niệm
Việc phân định các hiệp định đầu tư không chỉ liên quan đến bản thân
hiệp định mà còn liên quan đến hợp đồng giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu
tư.
Giới hạn quyền chủ thể không được quy định giống nhau trong các
hiệp định đầu tư song phương (BIT) một số hiệp định chỉ bao gồm các tranh
chấp liên quan đến nghĩa vụ qui định trong hợp đồng, một số khác qui định
thẩm quyền cho bất cứ tranh chấp nào liên quan đến đầu tư, một số khác qui
định nghĩa vụ theo luật quốc tế rằng nước chủ nhà sẽ đảm bảo bất cứ nghĩa
vụ nào mà mình đã kí kết, luôn luôn bảo đảm việc tuân thủ các cam kết mình
đã kí kết. những điều khoản này thường được gọi là “Umbrella clause”; các
thuật ngữ khác cũng được sử dụng như “mirror effect”, “elevator”, “parallel
effect”, “sanctity of contract”, “respect clause”, “pacta suntservanda”.
Những điều khoản dạng này được thêm vào đề tăng cường việc bảo hộ cho
các nhà đầu tư và được đưa vào trong các hiệp định đầu tư khung mà nước
chủ nhà thường kí kết với nhà đầu tư nước ngoài.
Mặc dù thuật ngữ “umbrella clause” đã được biết đến từ những năm
1950 và hiệu lực của nó đã được bàn đến trong các bài nghiên cứu và học
thuyết, nhưng mãi đến tận hai vụ SGS nó mới bắt đầu được đưa ra phân tích.
Việc thường xuyên đưa ra các umbrella clause trong các hiệp định đầu tư
hiện nay và các ngôn ngữ khác nhau được sử dụng trong các hiệp định này,
nó hết sức hữu dụng cho việc hiểu một cách thấu đáo ý nghĩa của điều khoản
này đặc biệt là trong giải thích các ngôn ngữ khác nhau trong một số BIT.
Mục đích của việc xem xét này là để hoàn thiện cách hiểu trong việc giải
thích điều khoản này, và hỗ trợ cho người tham gia đàm phán cũng như các
bên trong việc đưa ra các quyết định.
3
1.2 CÁCH DIỄN ĐẠT UMBRELLA CLAUSE TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH
a) Các đặc điểm chung
- Thứ nhất, các điều khoản này sử dụng những từ ngữ có tính chất bắt
buộc
- Thứ hai, đa số các BIT đều qui định các nghĩa vụ cho các quốc gia, ko
qui định nghĩa vụ giữa các cá nhân riêng lẻ.
b) Bố cục của một BIT
Vị trí của các umbrella clause trong BIT là một điều trong phần giải
quyết mâu thuẫn trong quá trình thực thi hiệp định. Ví dụ như Netherlands
Model BIT đặt umbrella clause trong một điều khoản trình bày về bảo hộ
độc lập theo hiệp định. Bố cục này cũng được thấy trong BIT của UK, New
Zealand, Japan, Sweden và Mỹ. Tuy nhiên vị trí này cũng không cố định.
Trong vụ SGS kiện Pakistan, toà cho rằng vị trí của điều khoản nằm ở gần
cuối của BIT đã hàm ý rằng mục đích của các bên tham gia kí kết không
phải là tạo thêm một nghĩa vụ độc lập (substantive obligation)
c) Phạm vi và hiệu lực
Vấn đề chủ đạo về umbrella clause là phạm vi và tính chất của việc
thưc thi nghĩa vụ. Các cách diễn đạt khác nhau trong các umbrella clause đề
cập tới “commitmént”, “any obligation”, “any other obligation”. Đặc biệt,
cụm từ “any obligation” có hàm nghĩa rất rộng, nó có ý nghĩa không chỉ
nghĩa vụ trong một vấn đề nào đó, mà là tất cả các nghĩa vụ (all obgilation)
Trong khi một số umbrella clause đề cập đến nghĩa vụ gia nhập (entered
into) của một quốc gia, một số umbrella clause khác đề cậo đến nghĩa vụ
thừa nhận “assumed” của quốc gia. Finish Model BIT đề cập tới nghĩa vụ
mà quốc gia co thể có (have) với những trường hợp đầu tư khác nhau.
Những điểm khác biệt này đặt ra câu hỏi nghĩa vụ được đề cập là nghĩa vụ
bắt buộc( contractual obligation) giữa quốc gia và nhà đầu tư hay là nghĩa nó
4
được mở rộng cho cả những nghĩa vụ đơn phương được thực hiện bởi quốc
gia, inter alia,các cam kết, hoạt động pháp lí (legislative acts) hay các thủ
tục hành chính.
2. Phân tích vụ việc cụ thể
2.1 Vụ kiện SGS v. Pakistan
a) Tóm tắt vụ việc
SGS là một công ty của Thuỵ Sĩ chuyên về thẩm định, giám định và
thanh kiểm. SGS đã ký hợp đồng với Cộng hoà hồi giáo Pakistan vào năm
1994 để cung ứng dịch vụ theo Hiệp định thanh kiểm “PSI” có liên quan tới
hàng hoá trên đường vận chuyển tới Pakistan, Hiệp định có hiệu lực vào
ngày 1/1/1995. Theo Hiệp định (hiệp định “PSI”), SGS bảo đảm kiểm tra
hàng hoá được nhập khẩu vào Pakistan với mục đích tăng lượng thuế quan
bằng sự đảm bảo rằng hàng hoá được phân loại đúng với mục đích thuế
quan.. Ký kết hợp đồng đã nhiều năm, tuy nhiên, Pakistan không thoả mãn
sự thực hiện của SGS, và đã chấm dứt hợp đồng vào ngày 11/5/1997. Do đó,
Pakisstan đã bắt đầu quá trình xét xử trọng tài ở Pakistan phù hợp với điều
11 của Hiệp định PSI qui định bất cứ tranh chấp nào phát sinh trong Hiệp
định PSI “sẽ được giải quyết bằng trọng tài phù hợp với hoạt động xét xử c
ủa Pakisstan. Sau khi Pakistan đưa ra thông báo cho SGS về việc chấm dứt
Hiệp định, sự thoả thuận của hai bên cũng như Chính phủ Liên bang Thuỵ Sĩ
và Chính phủ Pakistan đã không giải quyết được tranh chấp và 12/1/1992,
SGS đã đưa đơn khiếu nại tới toà Thuỵ Sĩ để yêu cầu chống lại sự vi phạm
Hiệp định PSI. SGS cũng đã đưa đơn khiếu nại ra nhiều toà khác nhau, tại
đó SGS cho rằng có một sự chấm dứt không hợp pháp và không có hiệu lực
Hiệp định PSI, và có sự vi phạm Hiệp định PSI giống như sự vi phạm Hiệp
định BIT hành động của Pakistan đã vi phạm những điều khoản của các BIT
5
mà đã đưa ra những tiêu chuẩn riêng cho việc đối xử đầu tư. Thêm nữa, SGS
yêu cầu rằng Pakistan có trách nhiệm cho những vi phạm Hiệp định PSI theo
BIT bởi virtue của Umbrella clause trong BIT (điều 11), qui định: “Mỗi bên
trong hợp đồng phải luôn đảm bảo tuân theo các điều khoản đã được ký kết
có liên quan đến đầu tư của các nhà đầu tư của bên kia trong hợp đồng. Một
toà ICSID được thiết lập chính đáng để xem xét sự phản đối của Pakistan tới
thẩm quyền của Toà. Từ khi Hiệp định PSI đặc biệt có liên quan tới bất cứ
tranh chấp phù hợp với trọng tài ở Pakistan, Pakistan kết luận rằng trọng tài
ICSID không có thẩm quyền xem xét yêu cầu của SGS nhưng, SGS đã
khẳng định rằng Toà ICSID có thẩm quyền với tranh chấp trong hợp đồng.
b) Phán quyết của toà
Toà căn cứ vào các vấn đề pháp lí được giải quyết để đưa ra các phán quyết.
Bên nguyên có thực hiện một “đầu tư” trên “lãnh thổ” của bị đơn
không?
Điều 125 ICSID convention qui định rằng một tranh chấp “đầu tư” là
“tranh chấp pháp lí phát sinh trực tiếp từ một đầu tư” giữa một bên kí hợp
đồng và một bên quốc gia kí hợp đồng khác. Trong trường hợp này BIT giữa
Liên bang Thuỵ Sĩ và Cộng hoà hồi giáo Pakistan đã bao gồm một định
nghĩa “đầu tư”. Trong hợp đồng ngày 29 tháng 12 1994, chính quyền
Pakistan giao cho SGS quyền sử dụng các hoạt động kiểm soát của nó trong
lĩnh vực hải quan. Do đó câu trả lời ở đây là Liên Bang Thuỵ Sỹ đã thực
hiện một “đầu tư” trên lãnh thổ của Cộng hoà hồi giáo Pakistan.
Ảnh hưởng nào có thể xảy ra với sự mô tả tính cách của bên
nguyên của những đòi hỏi của nó, mục đích của những vụ kiện
này với quyền hạn xét xử?
Bị đơn yêu cầu toà đưa ra những ý kiến về tư vấn về mức độ giám sát để
phân xử họ đã được xác định vi phạm hiệp định có thoả đáng hay không.
