Tóm tắt luận án Tiến sĩ Luật học: Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:27

Thêm vào BST

Báo xấu

45
lượt xem 7
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận án với mục tiêu làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của thế chấp bất động sản, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật trong lĩnh vực này.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Tóm tắt luận án Tiến sĩ Luật học: Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

B GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO B TƯ PHÁP TRƯ G ĐẠI H C T HÀ I G G HƯ G TRÀ TH CH P B T Đ G TH O Đ H C PHÁP T VI T HI HÀ H C T T T Á TI TH C H
1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Bất động sản (BĐS) là tài sản lớn của các quốc gia cũng như nền kinh tế toàn cầu. Trong nền kinh tế thị trường, ngoài chức năng là nơi ở, nơi tổ chức hoạt động sản xuất, kinh doanh, BĐS còn là nguồn vốn để đầu tư thông qua hoạt động thế chấp. Thực tiễn cho thấy, thế chấp BĐS có vai trò rất quan trọng trong việc giải quyết nhu cầu về vốn, phục vụ quá trình sản xuất, kinh doanh của người dân cũng như các mục tiêu và nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước trong chuỗi cung ứng giá trị toàn cầu. Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động thế chấp BĐS, trong những năm qua, Nhà nước ta đã có nhiều nỗ lực trong việc hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS nhằm tối đa hóa giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS thông qua việc thúc đẩy tiến trình và chất lượng “vốn hóa” loại hình tài sản này. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nước đã có những nỗ lực đáng kể để hoàn thiện, song vẫn còn nhiều hạn chế, vướng mắc, ẩn chứa rủi ro, đồng thời chưa tương xứng với giá trị và tiềm năng “vốn hóa” BĐS. Thực tiễn pháp lý nêu trên cho thấy, việc nghiên cứu các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS trong bối cảnh nước ta hiện tại là một đòi hỏi cấp thiết, khách quan. Trước thực tế đó, đã có công trình khoa học nghiên cứu một số khía cạnh pháp lý và thực tiễn về thế chấp BĐS. Tuy nhiên, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu và có hệ thống về thế chấp BĐS cả trên phương diện lý luận và thực tiễn, để từ đó xây dựng các đề xuất hoàn thiện khung pháp luật về thế chấp BĐS. Điều này cho thấy, việc tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp BĐS trong bối cảnh hiện tại là hết sức cần thiết. Qua đó, khẳng định, việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” làm Luận án tiến sĩ có giá trị lý luận và thực tiễn sâu sắc và mang tính ứng dụng cao. 2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến nội dung nghiên cứu của đề tài, có một số công trình khoa học trong nước và ngoài nước. Trên cơ sở tham khảo, nghiên cứu các công trình khoa học này, tác giả có một số đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu liên quan đến nội dung của đề tài như sau: (i) Về cơ bản, các công trình khoa học đã có những phân tích nhất định về mặt lý luận và pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS. Những phân tích này là nguồn tham khảo có giá trị cho tác giả trong việc triển khai các nội dung nghiên cứu liên quan của đề tài; (ii) Tính đến thời điểm hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu và riêng biệt ở cấp độ tiến sĩ về thế chấp bất động sản; (iii) Trong các công trình mà tác giả đã nghiên cứu, tìm hiểu, chưa có công trình nào nghiên cứu toàn diện, sâu sắc các vấn đề lý luận và pháp lý về thế chấp bất động sản. 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của thế chấp BĐS, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật trong lĩnh vực này. Luận án có nhiệm vụ nghiên cứu sau:
2 Thứ nhất, phân tích, luận giải dưới giác độ lý luận về BĐS thế chấp và các yếu tố cấu thành biện pháp thế chấp BĐS. Trên cơ sở đó, xây dựng các khái niệm khoa học về BĐS thế chấp, thế chấp BĐS; làm rõ bản chất, đặc điểm và nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS. Thứ hai, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS, từ đó nhận diện những hạn chế của pháp luật cần phải được nghiên cứu hoàn thiện. Thứ ba, đề xuất các kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS dựa trên học thuyết khoa học, phù hợp với thực tiễn và truyền thống pháp lý của Việt Nam. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS dưới giác độ biện pháp bảo đảm. Trong khuôn khổ của đề tài tiến sĩ, Luận án chỉ nghiên cứu, đánh giá khuôn khổ pháp luật thực định của Việt Nam về thế chấp BĐS. Cụ thể: Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp BĐS, làm cơ sở cho việc phân tích, luận giải các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS và kiến nghị hoàn thiện. Thứ hai, nghiên cứu pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng để đưa ra những đánh giá, nhận định về mức độ phù hợp và đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS. Thứ ba, nghiên cứu đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS. 5. Cơ sở lý thuyết Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS dưới góc độ lý luận, góc độ pháp luật thực định và góc độ thực tiễn thi hành trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền. Bên cạnh đó, một số lý thuyết như lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, lý thuyết sở hữu, lý thuyết về tự do hợp đồng, lý thuyết về quan hệ giữa vật chính, vật phụ cũng được tác giả soi chiếu, tiếp cận trong quá trình triển khai các nội dung nghiên cứu có liên quan của đề tài. 6. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu Câu hỏi nghiên cứu thứ nhất: BĐS thế chấp là gì? Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất: - BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS và các quyền đối vật trị giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên. - BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều kiện do pháp luật quy định. Câu hỏi nghiên cứu thứ hai: Bản chất và nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp BĐS là gì? Giả thuyết nghiên cứu thứ hai: Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên BĐS mà không có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho
3 bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS gồm: (1) Hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS; (2) Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS; (3) Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS và (4) Xử lý BĐS thế chấp. Câu hỏi nghiên cứu thứ ba: Những thành tựu lập pháp và hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp BĐS? Giả thuyết nghiên cứu thứ ba: Khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nước đã có những nỗ lực đáng kể để hoàn thiện, song vẫn còn những hạn chế, bất cập dưới nhiều góc độ, từ lý thuyết tiếp cận, cấu trúc của hệ thống pháp luật đến các quy định cụ thể nên chưa phát huy hết hiệu quả các giá trị và vai trò “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS. Câu hỏi nghiên cứu thứ tư: Quan điểm, lý thuyết tiếp cận và những giải pháp cụ thể để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS?. Giả thuyết nghiên cứu thứ tư: Việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phải bảo đảm có quan điểm, lý thuyết tiếp cận khoa học rõ ràng, nhất quán, phù hợp với bản chất của thế chấp BĐS và thực tiễn Việt Nam. Những giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phải có tính hệ thống, từ quy định của BLDS 2015 đến các quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan trên nền tảng của lý thuyết vật quyền. 7. Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu về thế chấp BĐS của Luận án là làm rõ yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS trong sự tham chiếu với các học thuyết pháp lý của hai hệ thống pháp luật có tầm ảnh hưởng đối với khoa học pháp lý đương đại, là hệ thống Civil law và hệ thống Common law, cũng như các quan điểm khoa học, quy định pháp luật của các nước là đại diện tiêu biểu của hai hệ thống này và cổ luật của Việt Nam. Từ đó, soi chiếu vào trong việc đánh giá các quy định của pháp luật thực định của Việt Nam, nhận diện những vướng mắc, bất cập, trên cơ sở đó đưa ra kiến giải về hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phù hợp với bản chất của thế chấp BĐS. Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận án kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như phương pháp nghiên cứu kết hợp giữa lý luận và thực tiễn, phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp hệ thống hóa, phương pháp phân tích tình huống… trong việc triển khai các vấn đề nghiên cứu liên quan đến đề tài. 8. Những đóng góp mới của Luận án Thứ nhất, Luận án đã xây dựng các khái niệm liên quan trực tiếp đến đề tài như khái niệm bất động sản, bất động sản thế chấp, thế chấp bất động sản. Bên cạnh đó, những vấn đề lý luận như bản chất, đặc điểm và những nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản cũng đã được Luận án nghiên cứu toàn diện, sâu sắc và có hệ thống. Luận án có những phân tích, luận giải, từ đó đưa ra quan điểm khoa học về bất động sản tồn tại ở dạng thức quyền, đồng thời có những nghiên cứu sâu sắc và hệ thống về yếu tố vật quyền, trái quyền, mối liên hệ pháp lý giữa yếu tố vật quyền và trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản;
4 Thứ hai, Luận án đã sử dụng lý thuyết khoa học phù hợp trong việc nghiên cứu, phân tích, luận giải những vấn đề pháp lý liên quan đến thế chấp bất động sản như: lý thuyết vật quyền, trái quyền; lý thuyết về quyền sở hữu; lý thuyết về tự do hợp đồng; lý thuyết về mối quan hệ giữa vật chính và vật phụ; lý thuyết về sự hài hòa hóa lợi ích trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để xây dựng góc nhìn toàn diện, đầy đủ và sâu sắc về thế chấp bất động sản từ giác độ lý luận, thực tiễn pháp lý và kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Thứ ba, Luận án đã có những phân tích, luận giải mang tính hệ thống về những điểm tích cực, đồng thời nhận diện những hạn chế của pháp luật thực định, từ lý thuyết tiếp cận đến cấu trúc của hệ thống pháp luật và các quy định cụ thể. Bên cạnh đó, Luận án đã có những phân tích, đánh giá có tính hệ thống thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp bất động sản trên cả hai phương diện những kết quả tích cực và một số hạn chế; Thứ tư, Luận án đã đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản có tính hệ thống dựa trên chủ thuyết khoa học, phù hợp với bản chất của thế chấp bất động sản. Trên cơ sở nhận diện bản chất của thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chứa đựng cả yếu tố vật quyền và trái quyền, Luận án kiến nghị cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản để lựa chọn áp dụng lý thuyết vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan hệ. Đồng thời, Luận án đã có những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản dựa trên chủ thuyết về sự hài hòa hóa quyền và lợi ích giữa các bên trong biện pháp thế chấp bất động sản. 9. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án Kết quả đạt được của Luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ trên phương diện lý luận trong khoa học pháp lý về thế chấp BĐS. Những giải pháp hoàn thiện pháp luật của Luận án sẽ là nguồn tham khảo có giá trị cho các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS. 10. Kết cấu của Luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung của Luận án chia thành 3 chương: Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp bất động sản. Chương 3: Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp bất động sản.
5 CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN 1.1. Tiếp cận khoa học về bất động sản và bất động sản thế chấp 1.1.1. Quan niệm về bất động sản Việc phân loại tài sản thành BĐS và động sản có nguồn gốc từ Cổ luật La Mã. Theo đó, BĐS được hiểu là đất đai và những tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp gắn liền hoặc liên quan đến đất đai trong một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý. Trên cơ sở nghiên cứu bất động sản dưới các giác độ: ngôn ngữ, xã hội, kinh tế, pháp lý và phân tích, đánh giá các quan điểm về BĐS, tác giả đã xây dựng khái niệm BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS và các quyền đối vật trị giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên, đồng thời làm rõ trên phương diện lý luận quyền sử dụng đất cũng là bất động sản. 1.1.2. Khái niệm bất động sản thế chấp và điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp 1.1.2.1. Khái niệm bất động sản thế chấp Trên cơ sở phân tích quy định của pháp luật quốc tế và các quan điểm khác nhau về BĐS thế chấp, tác giả đã đưa ra quan điểm khoa học về đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là BĐS, chứ không phải quyền sở hữu BĐS hay giá trị của BĐS. Theo tác giả, không nên hiểu BĐS thế chấp tách biệt giữa quyền sở hữu BĐS và giá trị BĐS mà phải hiểu BĐS thế chấp chính là thể thống nhất của cả hai yếu tố này. Trên cơ sở đó, tác giả cho rằng, ở giác độ khái quát nhất, có thể hiểu, BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều kiện do pháp luật quy định. 1.1.2.2. Điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp Dưới giác độ lý luận, không phải mọi BĐS đều là BĐS thế chấp. Để có thể trở thành tài sản thế chấp, BĐS phải đáp ứng các điều kiện là đối tượng của hợp đồng dân sự, đồng thời phải thỏa mãn các điều kiện của tài sản được dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đó là các điều kiện để có thể thực hiện chức năng “dự phòng” và bù đắp rủi ro trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp bị vi phạm. Với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế chấp, BĐS phải tồn tại trên thực tế và phải xác định được. Ngoài ra, với tư cách tài sản được dùng để thế chấp, BĐS còn phải đáp ứng những điều kiện nhất định để thực thi chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ”, đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có khả năng dịch chuyển quyền sở hữu một cách độc lập theo quy định của pháp luật. 1.2. Tiếp cận khoa học về thế chấp bất động sản 1.2.1. Cơ sở lý thuyết của thế chấp bất động sản Ở những nước theo hệ thống Common law như Anh, Mỹ, thế chấp BĐS được xây dựng và phát triển dựa trên nền tảng của hai học thuyết pháp lý cơ bản, đó là
6 học thuyết về quyền sở hữu và học thuyết về quyền chiếm giữ. Ở những nước theo hệ thống Civil law, triết lý pháp lý về thế chấp BĐS chịu ảnh hưởng bởi học thuyết vật quyền và trái quyền của Cổ luật La Mã. Ở Việt Nam, trong khoa học pháp lý, vẫn còn có các quan niệm thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của các lý thuyết pháp lý khác nhau. Có tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ trái quyền, có tác giả nhìn nhận nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ vật quyền, có tác giả nhìn nhận quan hệ thế chấp (BĐS) là sự kết hợp hài hòa giữa quan hệ trái quyền và quan hệ vật quyền. Thông qua việc phân tích, đánh giá một số lý thuyết pháp lý tiếp cận về thế chấp bất động sản, tác giả đã đưa ra quan điểm, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, cần tiếp cận bản chất của thế chấp BĐS dưới giác độ là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận mà không có sự chuyển giao vật (là BĐS) cho bên nhận thế chấp. 1.2.2. Khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản Trên cơ sở phân tích cách tiếp cận về thế chấp tài sản (BĐS) của hệ thống Civil law, hệ thống Common law và pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ, tác giả đưa ra kết luận, bản chất của thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp. Đây là biện pháp bảo đảm có tính chất phức hợp giữa hai yếu tố: vật quyền và trái quyền mà trong mối quan hệ đó, hợp đồng thế chấp BĐS (quan hệ trái quyền) là căn cứ phát sinh quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Ngược lại, quyền (có tính vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp là yếu tố bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền. Tuy phát sinh từ quan hệ trái quyền nhưng quyền trên bất động sản thế chấp được thực thi một cách độc lập, vượt ra khỏi khuôn khổ của quan hệ trái quyền và không bị phụ thuộc vào quan hệ trái quyền. Trên cơ sở tiếp cận về bản chất của thế chấp BĐS nói trên, tác giả cho rằng, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên BĐS mà không có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. 1.2.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản Trong nội dung này, tác giả đã phân tích, luận giải các đặc điểm pháp lý cơ bản của thế chấp bất động sản, đó là: (1) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm đối vật, (2) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp bất động sản, (3) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao tài sản, (4) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm có tính chất trọng thức, (5) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự tác động và ảnh hưởng bởi sự phát triển của thị trường bất động sản và (6) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự điều chỉnh chặt chẽ bởi các quy định của pháp luật. 1.2.4. Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản 1.2.4.1. Hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản *Xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên trong biện pháp thế chấp
7 Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận. Do đó, để xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong quan hệ thế chấp (bên thế chấp và bên nhận thế chấp), các bên phải ký kết hợp đồng thế chấp. Trên phương diện này, hợp đồng thế chấp chính là căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong biện pháp thế chấp. *Xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp bất động sản Hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa xác lập hiệu lực biện pháp thế chấp giữa hai bên trong quan hệ thế chấp BĐS. Để quyền đối với BĐS thế chấp vốn dĩ hình thành từ quan hệ trái quyền trở thành vật quyền, bên nhận thế chấp phải thực hiện thủ tục đăng ký để quyền từ chỗ chỉ có hiệu lực giữa hai bên thành quyền có hiệu lực đối với tất cả mọi người (bên thứ ba). 1.2.4.2. Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp bất động sản Thứ nhất, về tính chất: Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền không xác lập quyền sở hữu trên BĐS thế chấp mà chỉ xác lập quyền được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên BĐS thế chấp. Thứ hai, về nội dung: Thế chấp bất động sản xác lập quyền theo đuổi và quyền ưu tiên trên bất động sản thế chấp. Thứ ba, về phạm vi: Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền bảo đảm cụ thể. Quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp được xác lập trực tiếp trên một (hoặc nhiều) bất động sản cụ thể đã được các bên “cá thể hóa” trong hợp đồng thế chấp. 1.2.4.3. Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản *Chủ thể của quan hệ trái quyền thế chấp bất động sản Thứ nhất, bên thế chấp: Bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và có quyền thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Thứ hai, bên nhận thế chấp: Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. *Nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp bất động sản Về nội dung, nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ chuyển giao vật, nghĩa vụ phải trả tiền hoặc nghĩa vụ phải thực hiện công việc hoặc bất kỳ nghĩa vụ dân sự nào, miễn là, nghĩa vụ được các bên thỏa thuận không thuộc điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội. Về trạng thái, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai. Về chủ thể của nghĩa vụ, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ của chính bên thế chấp hoặc của người khác, không phải là bên thế chấp. *Quyền đối nhân của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản Trong quan hệ thế chấp BĐS tồn tại hai quan hệ pháp luật tạo thành hai mặt không thể tách rời, cấu thành nên biện pháp thế chấp BĐS, đó là quan hệ vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) và quan hệ trái quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp). Quyền phát sinh từ quan hệ trái
8 quyền chính là quyền đối nhân, hay nói cách khác, đó chính là quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thế chấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận. 1.2.4.4. Xử lý bất động sản thế chấp Xử lý BĐS thế chấp có thể xem là “khâu cuối cùng” của chu trình thế chấp BĐS khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Đây chính là quá trình bên nhận thế chấp thực thi quyền “định đoạt” BĐS thế chấp và dùng số tiền thu được từ việc “định đoạt” BĐS thế chấp để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm.
9 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN 2.1. Quy định của pháp luật và một số thành tựu lập pháp trong lĩnh vực thế chấp bất động sản 2.1.1. Về bất động sản thế chấp 2.1.1.1. Về bất động sản BLDS 2015 đã định nghĩa BĐS trên cơ sở lý thuyết tiếp cận truyền thống của hệ thống Civil law có tính đến đặc thù của chế độ sở hữu BĐS của Việt Nam. Theo quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, BĐS được định nghĩa theo phương pháp liệt kê bao gồm: (1) đất đai; (2) nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; (3) tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng và (4) tài sản khác theo quy định của pháp luật. Ngoài những BĐS nói trên, tuy khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 không đề cập chính danh quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng suy rộng ra từ tiêu chí “tài sản khác gắn liền với đất đai” cũng được xác định là BĐS của Bộ luật này và quy định tại khoản 4 Điều 5 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, có thể khẳng định quyền sử dụng đất là BĐS. 2.1.1.2. Về các loại bất động sản thế chấp Xét về tính chất của tài sản, thì BĐS thế chấp bao gồm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Tài sản gắn liền với đất được áp dụng quy chế thế chấp dành cho BĐS bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng và cây lâu năm. Nếu căn cứ vào thời điểm hình thành BĐS và thời điểm xác lập quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS thì BĐS thế chấp gồm BĐS hiện có và BĐS hình thành trong tương lai. 2.1.1.3. Về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp Theo quy định của pháp luật hiện hành, BĐS được dùng để thế chấp nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây: Một là, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Hai là, BĐS thế chấp phải đáp ứng điều kiện đối tượng của nghĩa vụ, đó là phải “xác định được”. Ba là, BĐS được dùng để thế chấp phải là BĐS không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở thì ngoài việc đáp ứng các điều kiện có tính nguyên tắc nói trên, còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể do pháp luật đất đai và nhà ở quy định. 2.1.2. Về biện pháp thế chấp bất động sản 2.1.2.1. Về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản BLDS 2015 đã có sự tách bạch thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản (BĐS) với thời điểm biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Đây là tiếp cận hợp lý, khoa học, thể hiện sự tiệm cận gần hơn với thông lệ quốc tế của Bộ luật này. - (i) Theo tinh thần của Điều 317, Điều 319 BLDS 2015, căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên chính là hợp đồng thế chấp. - (ii) Theo quy định của Điều 319 BLDS 2015, “Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Việc BLDS 2015 quy định đăng ký là phương thức để biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba là tiếp cận hợp lý, phù hợp với đặc tính pháp lý “không chuyển giao” của thế chấp tài sản (BĐS). 2.1.2.2. Về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động
10 sản *Về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp Thứ nhất, trong giai đoạn thực hiện biện pháp thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp và quyết định việc mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp của bên thế chấp. Thứ hai, trong giai đoạn xử lý BĐS thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền truy đòi BĐS thế chấp và quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp trong trường hợp biện pháp thế chấp được đăng ký theo quy định của pháp luật. *Về quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện biện pháp thế chấp BĐS Thứ nhất, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định khác. Thứ hai, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng của BĐS thế chấp và áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn BĐS và giá trị BĐS thế chấp. Thứ ba, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thông báo về quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp. Thứ tư, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý. 2.1.2.3. Về xử lý bất động sản thế chấp Hiện có hai cơ chế xử lý BĐS khác biệt theo chủ thể có quyền xử lý BĐS thế chấp và tính chất của khoản nợ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Theo đó, việc xử lý BĐS thế chấp thông thường được thực hiện theo quy định chung của BLDS 2015 và pháp luật có liên quan. Trường hợp bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng và khoản nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS là khoản nợ xấu thì việc xử lý BĐS thế chấp còn được áp dụng theo các quy định có tính đặc thù của Nghị quyết số 42/2017/QH14. Ngoài việc phân tích, luận giải về cơ chế xử lý BĐS thế chấp, trong phần nội dung này, tác giả cũng đã đưa ra các phân tích, bình luận quy định của pháp luật hiện hành về căn cứ xử lý BĐS thế chấp và thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp. 2.2. Nhận diện một số hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản 2.2.1. Hạn chế trong lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản 2.2.1.1. Hạn chế về mô hình lý thuyết trong xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản Thứ nhất, BLDS 2015 bước đầu tiếp cận biện pháp thế chấp BĐS trên nền tảng của lý thuyết vật quyền, tuy nhiên, lý thuyết này chưa được thể chế hóa thực sự rõ nét và mang tính xuyên suốt, dẫn đến sự lúng túng trong quá trình xây dựng pháp luật và thực thi pháp luật về thế chấp BĐS. Thứ hai, tư tưởng pháp lý về vật quyền thế chấp mới chỉ dừng lại trong khuôn khổ quy định và cách tiếp cận có tính chất bước đầu của BLDS 2015 mà chưa phải
11 là quan điểm chung, mang tính chất chi phối và dẫn dắt cả hệ thống pháp luật thế chấp BĐS. 2.2.1.2. Hạn chế trong cấu trúc pháp luật về thế chấp bất động sản Thứ nhất, hạn chế trong cấu trúc của BLDS 2015 về thế chấp BĐS: Nhìn tổng thể, cấu trúc phần thế chấp tài sản (BĐS) trong tổng thể cấu trúc phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS 2015 chưa thực sự hợp lý, khoa học và chưa có sự đồng bộ và thống nhất với cách phân loại tài sản của Điều 107 BLDS 2015 trong một tư duy mạch lạc về bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Thứ hai, hạn chế trong cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS thể hiện qua mối quan hệ giữa BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành: Hiện đang có tình trạng chồng lấn và phủ định vai trò luật chung của BLDS 2015, làm phá vỡ tính thống nhất trong cấu trúc pháp luật về thế chấp BĐS. Một số luật chuyên ngành như Luật Nhà ở đang có xu hướng “thoát ly” BLDS với “tham vọng” điều chỉnh tất cả những vấn đề pháp lý liên quan đến nhà ở, bao gồm cả giao dịch thế chấp. 2.2.2. Những hạn chế cụ thể trong quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản 2.2.2.1. Hạn chế trong quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp *Hạn chế của pháp luật trong nhận diện BĐS dưới giác độ tài sản Thứ nhất, quy định của BLDS 2015 về BĐS mang tính khái quát cao. Các loại hình BĐS chỉ được gọi tên mang tính chất “định danh” mà chưa được chi tiết hóa theo từng tiêu chí xác định. - (i) Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 mới chỉ đề cập đến BĐS tồn tại ở dạng thức “vật” hữu hình mà chưa quy định một cách minh thị về BĐS tồn tại ở dạng thức “quyền” (vật vô hình), dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ và rõ ràng trong việc nhận diện BĐS đối với các “quyền” liên quan đến BĐS. - (ii) Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 đề cập đến loại hình BĐS là “nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai” và “tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng” nhưng chưa có giải thích pháp lý về nội dung “gắn liền”, dẫn đến sự thiếu thống nhất trong việc nhận diện BĐS giữa các văn bản pháp luật. - (iii) BLDS năm 2015 quy định về quyền khác đối với tài sản chưa triệt để theo các nguyên lý của vật quyền nên hiện chưa có tiêu chí pháp lý rõ ràng để phân biệt quyền bề mặt (có tính chất vật quyền) với quyền thuê đất phát sinh từ hợp đồng thuê đất (có tính chất trái quyền) nên đã gây khó khăn cho việc nhận diện quyền thế chấp và đối tượng (tài sản) thế chấp. Thứ hai, Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 hiện đang có cách tiếp cận khác biệt với BLDS 2015 về BĐS hình thành trong tương lai dẫn đến những rủi ro pháp lý cho việc nhận thế chấp bằng BĐS tồn tại ở dạng thức này. Thứ ba, pháp luật hiện hành chưa có quy định giải thích về thời điểm xác lập quyền sở hữu quy định tại Điều 107 BLDS 2015 đối với BĐS thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận để có cơ sở pháp lý rõ ràng cho việc nhận diện và phân biệt BĐS hiện có và BĐS hình thành trong tương lai. Thứ tư, việc khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP loại trừ quyền sử dụng đất khỏi danh mục tài sản hình thành trong tương lai là chưa phù hợp với
12 trạng thái thực tế của tài sản và quy định của BLDS về tài sản hình thành trong tương lai. *Hạn chế của pháp luật trong nhận diện BĐS dưới giác độ đối tượng của biện pháp thế chấp Thứ nhất, pháp luật thực định Việt Nam đang có cách tiếp cận khác nhau về đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS. Thứ hai, Điều 147, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 xác định đối tượng của biện pháp thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở là chưa phù hợp với quy định của BLDS 2015 về tài sản, tài sản bảo đảm và đối tượng của biện pháp thế chấp. *Hạn chế của pháp luật về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp Thứ nhất, Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014 chưa có sự thống nhất trong cách tiếp cận về thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Thứ hai, việc Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất là đất không có tranh chấp, Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế chấp nhà ở là không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu là không hợp lý cả trên phương diện lý luận và thực tiễn. Thứ ba, hiện đang có sự khác biệt trong cách tiếp cận của pháp luật nội dung (ghi nhận quyền thế chấp) và pháp luật về thủ tục (công khai quyền thế chấp) về điều kiện thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở. 2.2.2.2. Hạn chế trong quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động sản *Hạn chế trong quy định của pháp luật về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản Thứ nhất, hạn chế trong quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên thông qua hợp đồng thế chấp. - (i) Pháp luật nhà ở đã có những can thiệp không cần thiết về nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở, gây ảnh hưởng và rủi ro đến việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp nhà ở giữa các bên. - (ii) BLDS 2015 có sự tiếp cận chưa phù hợp về hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS - chứng thư pháp lý xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên. - (iii) BLDS 2015 tiếp cận thiếu thống nhất về hình thức văn bản có đăng ký của hợp đồng (thế chấp BĐS). - (iv) BLDS 2015 tiếp cận chưa phù hợp và thiếu khả thi về hệ quả pháp lý đối với việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp không tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng (thế chấp BĐS). Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua cơ chế đăng ký. - (i) Về tính chất và giá trị pháp lý của đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên: Vấn đề này, hiện đang có cách tiếp cận không thống nhất ngay trong chính quy định của BLDS 2015 cũng như giữa quy định của BLDS 2015 với Luật Đất đai năm 2013. - (ii) Về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên: Pháp
13 luật hiện hành chưa có quy định về hệ quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp các bên không thực hiện đăng ký. - (iii) Về đối tượng đăng ký: Việc pháp luật hiện hành tiếp cận đối tượng đăng ký là việc (hợp đồng) thế chấp BĐS và biện pháp thế chấp BĐS là chưa phù hợp với bản chất của đăng ký là công bố quyền trên bất động sản thế chấp. Thứ ba, hạn chế trong quy định của pháp luật về thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS. Hiện đang có sự thiếu thống nhất trong quy định của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Công chứng năm 2014 về thời điểm việc (hợp đồng) thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất. *Hạn chế trong quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp Thứ nhất, hạn chế trong quy định của BLDS năm 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. - (i) BLDS 2015 tiếp cận biện pháp thế chấp BĐS chưa triệt để theo nguyên lý của vật quyền, dẫn đến quy định về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp của BLDS 2015 mang tính chất “hành chính” nhiều hơn tính chất “dân sự” như bản chất vốn có của nó. - (ii) BLDS 2015 chỉ xác định về nguyên tắc, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp mà không quy định rõ tính chất theo đuổi của quyền trên BĐS thế chấp khi BĐS thế chấp được chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền). Bên cạnh đó, những vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc thực thi quyền truy đòi cũng chưa được làm rõ trong BLDS năm 2015. - (iii) BLDS 2015 chưa có quy định cụ thể về hiệu lực của quyền thế chấp trong trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý so với thời điểm xác lập biện pháp thế chấp dẫn đến những vướng mắc trong quá trình áp dụng. - (iv) BLDS 2015 tiếp cận thiếu nhất quán về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Theo đó, mặc dù ghi nhận hai đặc tính của vật quyền thế chấp nhưng BLDS 2015 vẫn giữ nguyên cách tiếp cận dựa trên lý thuyết trái quyền của BLDS 2005 để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp. - (v) Khoản 2 Điều 133 BLDS 2015 chưa quy định về cơ chế pháp lý bảo vệ người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp trong trường hợp bên này đã tin vào thông tin về tài sản đã được đăng ký mà xác lập giao dịch thế chấp. - (vi) Những quy định khác có liên quan của BLDS 2015 chưa có sự đồng bộ với yếu tố vật quyền thế chấp mới được ghi nhận bước đầu, có tính nguyên tắc của Bộ luật này dẫn đến khó khăn trong việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp. Quy định của pháp luật đất đai, nhà ở vẫn đang điều chỉnh quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp dựa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền mà chưa được rà soát, sửa đổi để đồng bộ với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp
14 theo tiếp cận mới, có tính chất bước đầu của BLDS 2015, cụ thể: - (i) Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP đã xử lý mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp là nhà ở trong trường hợp chủ đầu tư thực thi quyền bán nhà ở cho người mua trên nền tảng lý thuyết trái quyền. - (ii) Pháp luật đất đai chưa có quy định về việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng đất trong trường hợp có sự thay đổi về chủ thể có quyền sử dụng đất đã thế chấp. *Hạn chế trong quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp bất động sản Trong nội dung này, tác giả đã phân tích, đánh giá hạn chế trong quy định của pháp luật về chủ thể của biện pháp thế chấp BĐS, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS và quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp. Theo tác giả, quy định về quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp của BLDS 2015 có những hạn chế sau: - Quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định khác của BLDS 2015 không đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của bên thế chấp vì BĐS không thể tiếp tục được khai thác lợi ích, ngay cả khi vẫn còn giá trị để bảo đảm cho các nghĩa vụ tiếp theo. Đồng thời, quy định này còn gây khó khăn cho bên thế chấp khi thực hiện các giao dịch khác liên quan đến BĐS thế chấp. - Quy định bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp BĐS và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp không thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản (BĐS) thế chấp của khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 không phù hợp và thống nhất với cách tiếp cận của khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. - BLDS 2015 tiếp cận quan hệ xử lý BĐS thế chấp thiên về quan hệ trái quyền nên chỉ dừng ở mức độ quy định bên nhận thế chấp có quyền đối nhân (quyền yêu cầu) bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản (BĐS) thế chấp giao tài sản (BĐS) đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, mà thiếu các quy định làm nổi bật vai trò chính yếu, trung tâm của quyền xử lý BĐS thế chấp (là quyền có tính chất vật quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm), dẫn đến nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng. *Hạn chế trong quy định của pháp luật về xử lý bất động sản thế chấp Thứ nhất, hạn chế trong việc xây dựng quy định về xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu theo cơ chế đặc thù của Nghị quyết số 42/2017/QH14. - (i) Việc Nghị quyết số 42/2017/QH14 trao cho VAMC và tổ chức tín dụng những “đặc quyền” trong việc xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu chỉ mang tính chất tình huống, trong bối cảnh nợ xấu tăng cao mà chưa phải là giải pháp có tính tổng thể nhằm xử lý những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn xử lý BĐS thế chấp. - (ii) Việc Nghị quyết số 42/2017/QH14 tạo ra những “đặc quyền”, mang tính
15 ngoại lệ cho VAMC và tổ chức tín dụng trong việc xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu, vô hình chung tạo nên sự bất bình đẳng trong cơ chế pháp lý xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ thông thường và khoản nợ xấu, và giữa việc xử lý BĐS thế chấp của VAMC, tổ chức tín dụng và các chủ thể khác. - (iii) Một số “đặc quyền” của Nghị quyết số 42/2017/QH14 được thiết kế nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý BĐS đối với các trường hợp thế chấp không đúng quy định của pháp luật là chưa phù hợp. Thứ hai, hạn chế trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về xử lý bất động sản thế chấp. - (i) BLDS 2015 tiếp cận xử lý BĐS thế chấp dựa trên lý thuyết trái quyền nên dẫn đến những tranh chấp, gây mất ổn định xã hội trong quá trình bên nhận thế chấp thực thi quyền xử lý. - (ii) Các quy định của BLDS 2015 về xử lý tài sản (BĐS) thế chấp được xây dựng dựa trên lý thuyết trái quyền nên việc xử lý BĐS gặp khó khăn do phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên thế chấp và người đang giữ BĐS, chưa đảm bảo quyền xử lý BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp. - (iii) BLDS 2015 xây dựng cơ chế xử lý tài sản (BĐS) thế chấp trong thiên hướng ưu tiên bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp mà chưa tính đến sự hài hòa hóa hợp lý với việc bảo vệ lợi ích chính đáng, thiết yếu của bên thế chấp. - (iv) BLDS 2015 mới chỉ quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp mà chưa có quy định mang tính nguyên tắc chung xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận thế chấp với các bên khác có quyền và lợi ích hợp pháp đối với BĐS thế chấp. Thứ ba, hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về xử lý bất động sản thế chấp. - (i) Quy định của khoản 5 Điều 5 và khoản 2 Điều 46 Luật Đấu giá năm 2016 chưa tạo sự chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc đưa BĐS thế chấp ra đấu giá cũng như ký kết hợp đồng mua bán BĐS đấu giá. - (ii) Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 chưa quy định về thủ tục yêu cầu cưỡng chế giao vật (tài sản) là BĐS thế chấp một cách độc lập mà không cần phải khởi kiện vụ án dân sự dẫn đến chưa tạo được sự chủ động cần thiết cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền xử lý bất động sản thế chấp. - (iii) Pháp luật đất đai có sự thiếu thống nhất về lý thuyết tiếp cận khi quy định về quyền xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất của bên nhận thế chấp.
16 CHƯƠNG 3. THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN 3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp bất động sản 3.1.1. Nhận diện một số tranh chấp điển hình về thế chấp bất động sản Trong phần này, tác giả đã phân tích một số tranh chấp điển hình về thế chấp bất động sản như: (1) Tranh chấp về điều kiện của bất động sản thế chấp, (2) Tranh chấp trong việc xác định hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản trong trường hợp hợp đồng thế chấp không tuân thủ quy định về hình thức, (3) Tranh chấp về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp, (4) Tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản và (5) Tranh chấp về xử lý bất động sản thế chấp. Đối với mỗi tranh chấp điển hình, tác giả đều minh chứng thông qua các vụ án cụ thể đã được giải quyết tại tòa án. Qua việc phân tích, bình luận án, tác giả đưa ra một số nhận xét, đánh giá về kết quả tích cực và những hạn chế trong áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản để giải quyết tranh chấp. 3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp bất động sản 3.2.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản 3.2.1.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản Theo tác giả, cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS để lựa chọn áp dụng lý thuyết vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan hệ. Trên quan điểm này, tác giả kiến nghị về nguyên tắc của việc tiếp cận lý thuyết khi hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS như sau: Thứ nhất, lý thuyết vật quyền bảo đảm cần phải được lựa chọn và sự lựa chọn này phải nhất quán và rõ ràng khi xây dựng các quy định điều chỉnh mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp. Thứ hai, lý thuyết trái quyền bảo đảm cần phải được thấm nhuần và thể chế hóa một cách sâu sắc hơn khi điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, cần quy định về trái quyền trong mối quan hệ biện chứng với vật quyền, trong đó, trái quyền chỉ là quyền phụ thêm, hỗ trợ bên nhận thế chấp thực thi quyền có tính chất vật quyền trên BĐS thế chấp. Ngoài ra, vì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ quan hệ trái quyền (quan hệ hợp đồng) nên sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS cần phải mang tính “dân sự” hơn, trong sự tiến tới loại bỏ các quy định có tính chất hành chính, thể hiện sự “can thiệp” quá mức cần thiết của ý chí Nhà nước vào ý chí của các bên. 3.2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện cấu trúc phần quy định về thế chấp bất động sản trong BLDS 2015.
17 Cần tách riêng quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành một phần độc lập trong BLDS để đảm bảo tính xuyên suốt, thống nhất về nội dung và sự mạch lạc, rõ ràng, dễ tiếp cận về mặt cấu trúc. Trong phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cần tách thành hai phần riêng biệt, đó là bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng tài sản) và bảo đảm đối nhân (bảo đảm không bằng tài sản). Trong phần bảo đảm đối vật, cần cấu trúc thế chấp tài sản thành ba phần, (1) phần quy định chung (áp dụng cho cả thế chấp BĐS và động sản), (2) phần thế chấp BĐS và (3) phần thế chấp động sản. Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS thông qua việc xử lý mối quan hệ giữa BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành có quy định về thế chấp BĐS: Cần phải đảm bảo vai trò, vị trí luật chung của BLDS 2015 trong hệ thống pháp luật có điều chỉnh quan hệ thế chấp đối với một số loại hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở để đảm bảo “tính thống nhất trong đa dạng” của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS. 3.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định cụ thể của pháp luật về thế chấp bất động sản 3.2.2.1. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản dưới giác độ tài sản. - (i) Cần sửa đổi quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 về BĐS theo hướng chi tiết hóa các tiêu chí xác định BĐS để tạo sự thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật về xác định BĐS thế chấp. Đối với BĐS là “vật” gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng: Cần bổ sung chỉ dẫn pháp lý cần thiết về tiêu chí của vật “gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng” để tài sản gắn liền được xác định là BĐS. Đối với BĐS là “quyền tài sản” gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên như đất đai, nhà, công trình xây dựng khác, rừng: Cần nghiên cứu sửa đổi khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 theo hướng thừa nhận quyền tài sản là quyền đối vật có giá trị tiền tệ gắn với BĐS do bản chất tự nhiên là BĐS như quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sử dụng khu vực biển, quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS. - (ii) Cần sửa đổi khái niệm nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 phù hợp với cách tiếp cận về tài sản hình thành trong tương lai của khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 theo hướng, nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai bao gồm cả nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch. - (iii) Cần bỏ quy định “Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất” của khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP để đảm bảo phù hợp với tiếp cận của BLDS 2015 về tài sản hình thành trong tương lai và thực tế tồn tại của loại hình tài sản này. Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về BĐS dưới giác độ đối tượng của biện pháp thế chấp. - (i) Cần thống nhất cách tiếp cận về đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS theo tiếp cận chung của BLDS 2015 chứ không phải là giá trị của bất động sản.
18 - (ii) Cần sửa đổi quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở tại Điều 147, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 theo hướng, xác định tài sản thế chấp trong trường hợp này là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai chứ không phải là dự án đầu tư xây dựng nhà ở. - (iii) Cần bổ sung quy định làm rõ đối tượng của biện pháp thế chấp trong quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng, cụ thể: Đối với quyền bề mặt: Cần sửa Điều 271 BLDS 2015 theo hướng, chủ thể quyền bề mặt có quyền thế chấp quyền bề mặt. Đối với quyền hưởng dụng: Cần sửa khoản 3 Điều 261 BLDS 2015 theo hướng, người hưởng dụng có quyền thế chấp và chuyển nhượng quyền hưởng dụng. Thứ ba, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp. - (i) Về thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất: Cần phân biệt hai trường hợp: Trường hợp xác lập (nhận) quyền sử dụng đất (từ Nhà nước) thông qua quyết định giao đất, cho thuê đất thì cần xác định thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm giao đất, cho thuê đất. Trường hợp xác lập (nhận) quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất (đã được Nhà nước trao quyền) thông qua các sự kiện pháp lý như giao dịch chuyển nhượng, thì thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm được đăng ký và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. - (ii) Cần sửa đổi điểm b khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất là đất không có tranh chấp, điểm b khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế chấp nhà ở là không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu theo hướng, “tranh chấp” được hiểu là tranh chấp tại tòa, nghĩa là, phải có quyết định của tòa án xác định quyền sở hữu đang có tranh chấp thì quyền sử dụng đất, nhà ở đó mới không đủ điều kiện để thế chấp. - (iii) Cần bỏ quy định thủ tục đăng ký thế chấp được thực hiện đồng thời với thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở khi tài sản đó đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận, với nguyên tắc, chủ sở hữu phải thực hiện xong thủ tục chứng nhận quyền sở hữu và được chứng nhận quyền sở hữu thì mới thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp (công bố quyền) tại Điều 41 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Điều 15 Thông tư số 07/2019/TT-BTP. 3.2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động sản *Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên thông qua hợp đồng thế chấp. - (i) Cần rà soát và loại bỏ xu hướng “hành chính hóa” quan hệ thế chấp thông qua việc quy định các nội dung (có tính bắt buộc) của hợp đồng thế chấp trong quy định pháp luật nhà ở, làm ảnh hưởng đến việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế
19 chấp giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không thể hiện các nội dung mà pháp luật quy định. - (ii) Cần hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS trong trường hợp hợp đồng thế chấp phải tuân thủ quy định về hình thức của BLDS 2015 theo hướng: + Sửa đổi cách tiếp cận của Điều 119 BLDS 2015 về hình thức của giao dịch dân sự theo hướng, công chứng, chứng thực và đăng ký không phải là hình thức của giao dịch dân sự nói chung, trong đó có hợp đồng thế chấp BĐS. + Sửa đổi cách tiếp cận quy định về giao dịch vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức của Điều 129 BLDS 2015 theo hướng, nhà làm luật sẽ phải hết sức cân nhắc về các trường hợp thực sự cần thiết phải can thiệp vào quá trình xác lập giao dịch dân sự thông qua việc quy định bắt buộc phải tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục thì mới đảm bảo hiệu lực của giao dịch dân sự và quy định một cách minh thị trong các văn bản luật. Trường hợp luật đã quy định một cách minh thị sự tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, nếu các bên vi phạm quy định bắt buộc về hình thức, thủ tục thì giao dịch dân sự vô hiệu. Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản thông qua cơ chế đăng ký. - (i) Về tính chất và giá trị pháp lý của đăng ký + Bổ sung vào khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 nội dung quy định: Trường hợp luật không quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm, nếu các bên không thực hiện thủ tục đăng ký thì giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực theo quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự của BLDS nhưng quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Bên nhận bảo đảm không có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo Điều 308 BLDS 2015. + Sửa đổi khoản 4 Điều 323 BLDS 2015 theo hướng, đăng ký là quyền của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp luật quy định khác. + Sửa đổi khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, cùng với thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp nhà, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm cũng thuộc trường hợp phải đăng ký và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. - (ii) Về đối tượng đăng ký: Cần sửa đổi quy định về đối tượng đăng ký của BLDS 2015, khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, đối tượng đăng ký là quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp. *Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp. - (i) Cần sửa khái niệm thế chấp tài sản quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 trên cơ sở lý thuyết vật quyền theo hướng, nhận diện thế chấp tài sản là mối quan hệ giữa người (bên nhận thế chấp) – chủ thể quyền với tài sản (BĐS) thế