Luận văn Thạc sĩ Luật học: Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp

Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập<br /> doanh nghiệp<br /> Nguyễn Thi ̣Phương Thảo<br /> Khoa Luật<br /> Luận văn ThS. ngành: Luâ ̣t kinh tế ; Mã số: 60 38 50<br /> Người hướng dẫn: PGS.TS. Nguyễn Như Phát<br /> Năm bảo vệ: 2010<br /> Abstract. Làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc nghiên cứu so sánh pháp luật<br /> về thành lập doanh nghiệp. So sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam<br /> với một số nước. Đề xuất những khuyến nghị ban đầu từ nghiên c ứu so sánh nhằm<br /> hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam.<br /> Keywords. Luật kinh tế; Pháp luật Việt Nam; Doanh nghiệp<br /> <br /> Content<br /> MỞ ĐẦU<br /> 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu<br /> Ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 2005 và tiếp theo đó là các Nghị định, Thông tư<br /> hướng dẫn được ban hành đã đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật thành lập doanh<br /> nghiệp. Những quy định cụ thể và tương đối phù hợp đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp<br /> trong nước thành lập, phát huy nội lực, khai thác tiềm năng sẵn có và bước đầu tạo môi<br /> trường pháp lý thuận lợi để thu hút đầu tư nước ngoài.<br /> Tuy nhiên, sau 5 năm thực hiện, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như những văn bản<br /> hướng dẫn thi hành đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập trước sự phát triển mạnh mẽ của đời<br /> sống kinh tế - xã hội, nhất là sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức<br /> Thương mại Thế giới (WTO) ngày 11 tháng 01 năm 2007. Pháp luật Việt Nam về kinh doanh<br /> nói chung và về thành lập doanh nghiệp nói riêng, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế,<br /> không những phải đáp ứng yêu cầu cụ thể hóa đường lối, chủ chương, chính sách phát triển<br /> kinh tế của Đảng và Nhà nước, điều chỉnh có hiệu quả hoạt động kinh doanh của quốc gia,<br /> mà còn phải phù hợp với pháp luật kinh doanh của cộng đồng quốc tế. Vì vậy, pháp luật về<br /> thành lập doanh nghiệp của Việt Nam cần được so sánh, đối chiếu với pháp luật thành lập<br /> doanh nghiệp của các nước để nhìn nhận rõ hơn những thành tựu đã đạt được cũng như<br /> những hạn chế và tham khảo, học hỏi để từng bước hoàn thiện pháp luật kinh doanh của Việt<br /> Nam.<br /> Vì vậy, nghiên cứu Đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp" là<br /> rất cấp thiết.<br /> 2. Tình hình nghiên cứu Đề tài<br /> Từ trước đến nay đã có một số công trình khoa học, bài viết hoặc tham luận khoa học<br /> được công bố trên các sách chuyên khảo, tạp chí khoa học chuyên ngành hoặc các diễn đàn<br /> khoa học đề cập đến so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp ở những cấp độ và phạm vi<br /> <br /> khác nhau, như: Dự án VIE/97/016 so sánh về luật doanh nghiệp của 4 nước: Singapore,<br /> Malaysia, Philipine và Thái Lan của Nguyễn Toàn Phan và John Bentley; "Hình thức pháp lý<br /> doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay nhìn từ góc độ luật so sánh" của TS Nguyễn Am Hiểu; “Sự<br /> thay đổi trong luật công ty Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam” và "Uớc mơ nửa<br /> triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh"<br /> của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ luật công ty của<br /> Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam” của Th.s Nguyễn Đức Lam… Nhưng có thể thấy,<br /> hầu hết những công trình khoa học hoặc bài viết đó hoặc là nghiên cứu so sánh chung về luật<br /> doanh nghiệp, hoặc là nghiên cứu so sánh một lĩnh vực cụ thể nào đó của luật doanh nghiệp<br /> chứ chưa có công trình nào nghiên cứu so sánh riêng về pháp luật thành lập doanh nghiệp giữa<br /> Việt Nam và các nước khác.<br /> Đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp" là một đề tài hoàn toàn<br /> mới và có ý nghĩa lý luận, thực tiễn trong khoa học pháp lý của Việt Nam hiện nay.<br /> 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu<br /> Mục đích nghiên cứu: so sánh pháp luật về thành lâp doanh nghiệp của Việt Nam với một<br /> số nước nhằm làm rõ sự tương đồng, khác biệt và rút ra những giá trị có thể tham khảo, học hỏi<br /> góp phần xây dựng, hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam.<br /> Nhiệm vụ nghiên cứu: làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc nghiên cứu so sánh pháp<br /> luật về thành lập doanh nghiệp; so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam với một<br /> số nước; đề xuất những khuyến nghị ban đầu qua việc nghiên cứu so sánh nhằm hoàn thiện pháp<br /> luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam.<br /> 4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu<br /> Đối tượng nghiên cứu: pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam và của một<br /> số nước được chọn lựa so sánh.<br /> Phạm vi nghiên cứu: nghiên cứu pháp luật về việc thành lập mới một số loại hình doanh<br /> nghiệp là: doanh nghiệp tư nhân, hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần<br /> (tương ứng với các loại hình doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 của<br /> Việt Nam); không nghiên cứu việc thành lập các loại hình doanh nghiệp khác (như doanh<br /> nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài...) cũng như việc chuyển đổi loại<br /> hình doanh nghiệp, thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn<br /> phòng đại diện của doanh nghiệp.<br /> 5. Phương pháp nghiên cứu<br /> Vận dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, trong đó chủ yếu là phương pháp hệ<br /> thống, phân tích, tổng hợp, lịch sử - lôgic, đối chiếu so sánh.<br /> 6. Đóng góp khoa học của Đề tài<br /> Góp phần làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt, làm cơ sở cho việc nghiên cứu, học<br /> tập về pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam và một số nước trên thế giới, góp phần<br /> làm cơ sở để xây dựng và hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp của Việt Nam.<br /> 7. Kết cấu Luận văn<br /> Ngoài phần Mở đầu, Mục lục và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu<br /> gồm 3 chương:<br /> Chương 1: Một số vấn đề chung về nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh<br /> nghiệp<br /> Chương 2: So sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp<br /> Chương 3: Một số khuyến nghị ban đầu từ nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập<br /> doanh nghiệp<br /> <br /> Chương 1<br /> MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGHIÊN CỨU SO SÁNH<br /> PHÁP LUẬT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP<br /> 1.1. Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp<br /> 1.1.1. Nhận dạng đối tượng nghiên cứu - pháp luật về thành lập doanh nghiệp<br /> Pháp luật về thành lập doanh nghiệp là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước<br /> ban hành (hoặc thừa nhận) và đảm bảo thực hiện, điều chỉnh về các loại hình doanh nghiệp<br /> được phép thành lập, điều kiện, hồ sơ, trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp. Pháp luật về<br /> thành lập doanh nghiệp là một chế định có vị trí quan trọng của pháp luật kinh doanh, là cơ<br /> sở để xây dựng các chế định khác như đầu tư, cạnh tranh, hợp đồng; tranh chấp thương mại...<br /> Hầu như các nước đều có pháp luật về thành lập doanh nghiệp, trong đó quy định về các<br /> loại hình doanh nghiệp đuợc thành lập, điều kiện thành lập, hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập<br /> doanh nghiệp. Tuy nhiên, do sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế, về văn hóa pháp lý, về<br /> ngôn ngữ... pháp luật về thành lập doanh nghiệp của mỗi nước lại có những điểm khác biệt nhất<br /> định, như: pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước xuất hiện rất sớm có nước ra đời<br /> muộn; có nước khá ổn định - có nước thường xuyên thay đổ; có nước quy định chung ở một<br /> luật - có nước lại quy định riêng ở nhiều luật tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp; có<br /> nước quy định về thành lập doanh nghiệp ở luật, có nước lại quy định cả ở những văn bản dưới<br /> luật; đặc biệt ở một số nước liên bang, pháp luật về thành lập doanh nghiệp được quy định tại<br /> luật liên bang, sau đó tại các tiểu bang lại có những quy định riêng.<br /> 1.1.2. Giới hạn phạm vi nghiên cứu so sánh<br /> Chỉ lựa chọn so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của một số nước dựa trên một số<br /> tiêu chí nhất định, như: những nước có quan hệ hợp tác kinh tế truyền thống, lâu dài: Mỹ, Anh,<br /> Nhật Bản, Pháp…; những nước có điểm tương đồng về đường lối chính sách kinh tế với Việt<br /> Nam như Trung Quốc; những nước trong khu vực Đông Nam Á như Thái Lan, Singapore,<br /> Malaysia, Philippines….<br /> Chỉ nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp của 4 loại hình cơ bản là:<br /> doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần (trong phạm vi<br /> đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005) không nghiên cứu việc thành lập các loại<br /> hình doanh nghiệp khác như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước<br /> ngoài...; chỉ so sánh thành lập mới doanh nghiệp (không so sánh về thay đổi nội dung đăng ký<br /> kinh doanh hoặc việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện).<br /> 1.2. Nhu cầu và thực trạng nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh<br /> nghiệp của nước ta hiện nay<br /> 1.2.1. Nhu cầu nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước ta<br /> hiện nay<br /> Hoạt động so sánh pháp luật giúp hiểu biết sâu sắc hơn về đời sống xã hội, văn hóa của các<br /> dân tộc trên thế giới nói chung và hệ thống pháp luật cũng như nền khoa học pháp lý của mỗi quốc<br /> gia nói riêng.<br /> Việc so sánh, đối chiếu pháp luật thành lập doanh nghiệp sẽ giúp cho các chuyên gia<br /> pháp lý nhìn nhận một cách khách quan hơn về đặc điểm, thực trạng của hệ thống pháp luật<br /> thành lập doanh nghiệp của quốc gia, rút ra những kinh nghiệm bổ ích để học hỏi và qua đó<br /> đưa ra các chuẩn mực pháp luật quốc gia, tìm kiếm, xây dựng mô hình pháp luật lý tưởng,<br /> phù hợp để hoàn thiện pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước nhà.<br /> 1.2.2. Thực trạng nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp của nước<br /> ta hiện nay<br /> Hoạt động nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập doanh nghiệp của nước ta đã bước<br /> đầu được chú trọng, chẳng hạn như việc khảo sát mô hình doanh nghiệp của các nước (trong<br /> đó có nghiên cứu cách thức thành lập doanh nghiệp) để tham khảo khi xây dựng luật doanh<br /> <br /> nghiệp, tuy nhiên, công việc này chưa hệ thống, chưa thường xuyên, mới chỉ chú trọng trong<br /> những thời điểm cụ thể, trước những yêu cầu cụ thể.<br /> Nguyên nhân của thực trạng trên là do nghiên cứu so sánh là một lĩnh vực mới và khó,<br /> các cơ sở đảm bảo cho việc nghiên cứu so sánh như kinh phí khảo sát, việc đi sang nước<br /> ngoài học tập, nghiên cứu, việc dịch tài liệu của nước ngoài… còn thiếu và khó khăn hoặc<br /> chưa được đầu tư đúng mức.<br /> Kết luận chương 1<br /> Để nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp giữa Việt Nam và một số nước<br /> trước hết phải nhận dạng đối tượng so sánh và giới hạn phạm vi so sánh. Không thể so sánh<br /> những nội dung không thuộc pháp luật thành lập doanh nghiệp và cũng không thể so sánh với<br /> pháp luật của những nước không có mối liên hệ gì với Việt Nam hoặc nếu có so sánh cũng<br /> không phục vụ cho mục đích tìm hiểu, tham khảo, học hỏi. Do đó, cần xác định nội hàm của<br /> khái niệm pháp luật thành lập doanh nghiệp, khẳng định pháp luật thành lập doanh nghiệp<br /> của các nước có sự tương đồng và khác biệt và dựa trên những tiêu chí nhất định, lựa chọn<br /> pháp luật của một số nước, giới hạn một số lĩnh vực cụ thể để so sánh.<br /> Bên cạnh đó, xem xét nhu cầu và thực trạng nghiên cứu so sánh về pháp luật thành lập<br /> doanh nghiệp hiện nay ở nước ta sẽ cung cấp một cái nhìn khách quan, toàn diện về tầm quan<br /> trọng, những thuận lợi, khó khăn, sự kế thừa, phát triển của công trình nghiên cứu. Đây chính<br /> là cơ sở lý luận và thực tiễn quan trọng để lựa chọn phương pháp, xác định những nội dung<br /> trọng tâm cần nghiên cứu và đảm bảo cho việc nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập<br /> doanh nghiệp được đúng hướng, mang lại những kết quả có giá trị.<br /> Chương 2<br /> SO SÁNH PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP<br /> 2.1. So sánh về các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập<br /> 2.1.1. So sánh về loại hình doanh nghiệp tư nhân<br /> Đây là hình thức kinh doanh lâu đời và thường được sử dụng cho những cá nhân muốn<br /> tiến hành các hoạt động kinh doanh riêng lẻ, cá thể dưới hình thức chủ sở hữu duy nhất. Pháp<br /> luật Mỹ gọi hình thức này là cá thể kinh doanh (sole proprietorship hoặc individual<br /> proprietorship), các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động<br /> kinh doanh nhân danh tên của họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần phải làm thủ tục xin<br /> phép.<br /> Theo luật Malaysia và Singapore, doanh nghiệp tư nhân là hình thức kinh doanh do một<br /> người có thể là thể nhân hoặc pháp nhân thành lập, có toàn quyền quản lý, điều hành hoạt<br /> động kinh doanh, chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của doanh nghiệp. Theo luật<br /> Malaysia và luật Singapore, một công ty có thể trở thành chủ sở hữu một doanh nghiệp tư<br /> nhân. Điều này không được thừa nhận trong luật của Thái Lan và Philippines. Ở Thái Lan và<br /> Philippines, hình thức này chỉ có thể do thể nhân thành lập.<br /> Có thể thấy một số điểm tương đồng và khác biệt giữa Việt Nam và một số nước trong<br /> quan niệm về loại hình doanh nghiệp này. Nếu như Mỹ coi đây là hình thức kinh doanh của cá<br /> nhân và có thể hoặc không cần phải đăng ký kinh doanh thì các nước như Việt Nam và<br /> Singapore, Malaysia, Thái Lan và Philippines lại coi đây là một loại hình doanh nghiệp và phải<br /> tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bên cạnh đó, chủ thể của<br /> loại hình kinh doanh này cũng được chia thành hai trường phái: đối với pháp luật của các nước<br /> Mỹ, Việt Nam, Thái Lan và Philippines thì chỉ quy định cho cá nhân, còn đối với pháp luật của<br /> Singapore và Malaysia có thể do thể nhân thành lập. Tuy vậy, về bản chất, loại hình doanh<br /> nghiệp này có những đặc điểm chung mà pháp luật các nước đều thừa nhận là chủ doanh nghiệp<br /> có thể toàn quyền định đoạt công việc kinh doanh của mình, được hưởng toàn bộ lợi nhuận thu<br /> được và phải mang toàn bộ tài sản để chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh.<br /> <br /> 2.1.2. So sánh về loại hình công ty hợp danh<br /> Anh là một nước có truyền thống pháp luật lâu đời về hợp danh. Hợp danh của Anh được<br /> chia làm hai loại là Hợp danh thông thường (hay đầy đủ) (The full partnership) và Hợp danh<br /> TNHH (The limited partnership).<br /> Theo quan niệm của các nhà làm luật Mỹ thì “hợp danh là một sự liên kết tự nguyện của ít<br /> nhất hai người trở lên nhằm thực hiện công việc kinh doanh như những người đồng sở hữu, vì mục<br /> tiêu lợi nhuận”.<br /> Theo luật Singapore, hợp danh là thoả thuận giữa những người tiến hành kinh doanh<br /> nhằm thu lợi. Số lượng thành viên tối thiểu của hợp danh theo luật Singapore là 2 và tối đa là<br /> 20. Philippines và Thái Lan quy định về hợp danh hữu hạn còn Singapore và Malaysia thì<br /> không có loại hình hợp danh hữu hạn.<br /> Pháp luật Việt Nam cũng giống pháp luật các nước khi quy định hợp danh được thành<br /> lập vì mục đích kinh doanh, lợi nhuận, phải do ít nhất hai người trở lên thành lập và là chủ sở<br /> hữu chung. Tuy nhiên, nếu như các nhà làm luật Mỹ, Anh, Singapore quan niệm hợp danh là<br /> một sự liên kết, tức là chỉ cần chứng minh giữa hai người có sự liên kết với nhau để kinh<br /> doanh như hai chủ sở hữu vì mục tiêu lợi nhuận thì đó là hợp danh thì theo luật Việt Nam<br /> hợp danh là một công ty.<br /> Về thủ tục thành lập hợp danh, các nước quan niệm hợp danh chỉ là sự liên kết thì<br /> không nhất thiết phải tiến hành các thủ tục đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền (trừ<br /> loại hợp danh hữu hạn). Còn những nước xác định hợp danh là công ty thì chỉ được công<br /> nhận là hợp danh khi đã trải qua những thủ tục pháp lý thành lập công ty.<br /> Pháp luật của nhiều nước quan niệm rằng hợp danh có tư cách pháp nhân (luật<br /> Philippine, Việt Nam), nhiều nước lại cho rằng hợp danh không có tư cách pháp nhân (pháp<br /> luật Singapore và Malaysia) hoặc xem xét tư cách pháp nhân của hợp danh thông qua việc nó<br /> có được đăng ký trước cơ quan nhà nước hay không vì ở nước đó hợp danh có thể đăng ký<br /> hoặc không đăng ký, nhưng chỉ khi đăng ký thì mới có tư cách pháp nhân (pháp luật Thái<br /> Lan).<br /> Ngoài ra, việc phân chia hay không phân chia hợp danh thành hai loại thông thường và<br /> hữu hạn cũng tạo nên sự khác biệt giữa pháp luật các nước về vấn đề hợp danh.<br /> 2.1.3. So sánh về loại hình công ty cổ phần<br /> Ở Pháp, công ty cổ phần, hay còn gọi là công ty vô danh (Société Anonyme –SA) được<br /> ra đời khá sớm. Ngoài SA, Pháp còn có loại hình công ty cổ phần đơn giản (Société par<br /> actions simplifiée – SAS). Ở Nhật Bản, công ty cổ phần được gọi là Kabushiki-Kaisha (KK).<br /> Loại hình công ty cổ phần của Trung Quốc được quy định tại Điều 79 Luật công ty Trung<br /> Quốc 2005. Pháp luật Mỹ quy định hai loại hình công ty cổ phần: công ty cổ phần công cộng<br /> hay công ty chứng khoán (Public stock companies) và công ty cổ phần tư nhân (Private stock<br /> companies). Tương tự như luật Mỹ, Luật Singapore, Thái Lan, Philippines, Malaysia cũng<br /> chia công ty cổ phần thành hai loại. Luật Philippines gọi là Ordinary Corporation và Close<br /> Corporation còn luật Singapore, Thái Lan, Malaysia gọi là Public Limited Company và<br /> Private Limited Company. Công ty cổ phần của Việt Nam được quy định tại Điều 77 Luật<br /> Doanh nghiệp 2005.<br /> Về bản chất của công ty cổ phần, pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước không<br /> có sự khác biệt khi quan niệm đây là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn với đặc điểm<br /> quan trọng là có sự tách bạch tài sản của công ty và tài sản của cá nhân, các thành viên chỉ<br /> chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn mà họ góp vào công<br /> ty; vốn cơ bản của công ty được chia thành các cổ phần, trong quá trình hoạt động, công ty cổ<br /> phần được phát hành các loại chứng khoán ra thị trường để công khai huy động vốn trong<br /> công chúng.<br /> Sự khác nhau là trong quy định về số lượng thành viên, cách thức góp vốn, cơ chế quản<br /> lý điều hành công ty cổ phần. Nhật Bản quy định tối thiểu phải có 7 thành viên, Trung Quốc tối<br /> <br />