Luận án Tiến sĩ Luật học: Thủ tục phá sản các tổ chức tín dụng theo pháp luật Việt Nam

Chia sẻ: Na Na | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:204

Thêm vào BST

Báo xấu

269
lượt xem 57
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục đích của luận án là làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của tính đặc thù về thủ tục phá sản áp dụng đối với TCTD; hệ thống hóa và phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD; từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận án Tiến sĩ Luật học: Thủ tục phá sản các tổ chức tín dụng theo pháp luật Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH DƢƠNG KIM THẾ NGUYÊN THỦ TỤC PHÁ SẢN CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ Mã số 62.38.50.01 Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: PGS TS PHẠM DUY NGHĨA TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu, kết quả nghiên cứu nêu trong Luận án là trung thực và tôi xin chịu trách nhiệm về tất cả những số liệu và kết quả nghiên cứu đó. Luận án này chƣa từng đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Ngày 08 tháng 10 năm 2015 Dƣơng Kim Thế Nguyên
GIẢI THÍCH CHỮ VIẾT TẮT ACB Ngân hàng Thƣơng mại Cổ phần Á Châu Agribank Ngân hàng Nông nghiệp Phát triển Nông thôn Việt Nam BHTG Bảo hiểm tiền gửi DNNN Doanh nghiệp Nhà nƣớc Luật PS Luật Phá sản của nƣớc CHXHCN Việt Nam năm 2014 NHNN Ngân hàng Nhà nƣớc NHTW Ngân hàng trung ƣơng PSDN Phá sản doanh nghiệp TCTD Tổ chức tín dụng TNHH Trách nhiệm hữu hạn UBND Ủy ban nhân dân TMCP Thƣơng mại Cổ phần VAMC Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VIETNAM ASSET MANAGEMENT COMPANY)
MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU .........................................................................................................1 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu.................................................................1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu ...................................................................4 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu ....................................................................5 4. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án .....................................................7 5. Tính mới của Luận án.......................................................................................7 6. Kết cấu của Luận án .........................................................................................8 CHƢƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN ...............................................................................................................................9 1.1. TỔNG QUAN T NH H NH NGHIÊN CỨU ...................................................9 1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nƣớc ngoài ...........................................................9 1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam ............................................................15 1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu ................................................17 1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT V PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU .......................18 1.2.1. Cơ sở lý thuyết .........................................................................................18 1.2.2. Phƣơng pháp nghiên cứu ..........................................................................21 Kết luận Chƣơng 1 ....................................................................................................23 CHƢƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG V KINH NGHIỆM LẬP PHÁP VỀ PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ NƢỚC ...............................................................................24 2.1. TỔ CHỨC TÍN DỤNG VỚI TÍNH CHẤT L DOANH NGHIỆP KINH DOANH TRONG NG NH ĐẶC BIỆT ...............................................................24 2.1.1. Khái niệm tổ chức tín dụng ......................................................................24 2.1.2. Các đặc trƣng của tổ chức tín dụng ..........................................................27 2.1.3. Các loại tổ chức tín dụng ..........................................................................32 2.2 KHÁI NIỆM CHUNG VỀ PHÁ SẢN V PHÁ SẢN CÁC TCTD ...............36
2.2.1. Khái niệm phá sản và thủ tục phá sản ......................................................36 2.2.2. Khái niệm phá sản các TCTD và triết lý để thiết lập các quy định đặc thù về phá sản các tổ chức tín dụng ..........................................................................48 2.2.3. Những nội dung có tính đặc thù cần đƣợc quy định trong pháp luật phá sản tổ chức tín dụng ............................................................................................59 2.3 KINH NGHIỆM PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ QUỐC GIA ...........................................................................66 2.3.1 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ...................................68 2.3.2 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Anh ........................................72 2.3.3 Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Liên bang Nga .......................77 2.3.4 Một số nhận xét về thủ tục phá sản các TCTD tại Hoa Kỳ, Anh và Nga .82 Kết luận Chƣơng 2 ....................................................................................................83 Chƣơng 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG ..................................................................86 3.1 KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT VỚI TÍNH CHẤT L THỦ TỤC PHỤC HỒI ĐỐI VỚI TỔ CHỨC TÍN DỤNG MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN, MẤT KHẢ NĂNG CHI TRẢ ...................................................................................................87 3.1.1 Thủ tục kiểm soát đặc biệt đối với TCTD có nguy cơ mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả ..................................................................................89 3.1.2 Các biện pháp phục hồi tổ chức tín dụng khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả khác .................................................................................................99 3.2 CÁC QUY ĐỊNH ĐẶC THÙ TRONG THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI TÒA ÁN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY .............................................107 3.2.1 Quy định đặc thù về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản các TCTD tại tòa án. ...............................................................................................110 3.2.2 Quy định đặc thù về một số loại chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD ......................................................118 3.2.3 Quy định đặc thù về thủ tục rút gọn cho phá sản TCTD .........................123 3.2.4 Quy định đặc thù về quản lý tài sản phá sản, bảo toàn tài sản và thứ tự thanh toán tài sản của TCTD ............................................................................127 Kết luận Chƣơng 3 ..................................................................................................132
Chƣơng 4 HO N THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG .................................................................................................134 4.1. NHỮNG YÊU CẦU CỦA VIỆC HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM ................................134 4.1.1 Pháp luật về thủ tục phá sản TCTD phải thể hiện chủ trƣơng, đƣờng lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển thị trƣờng tiền tệ .........................134 4.1.2 Hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD phải gắn với việc thực hiện Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” .................135 4.1.3 Pháp luật về xử lý phá sản các TCTD phải đồng bộ với các pháp luật có liên quan ...........................................................................................................136 4.2 KIẾN NGHỊ HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM .....................................................................137 4.2.1 Hoàn thiện mô hình và cấu trúc của pháp luật về thủ tục phá sản TCTD ..........................................................................................................................137 4.2.2 Hoàn thiện các quy định liên quan đến thủ tục áp dụng các biện pháp can thiệp đối với TCTD mất khả năng thanh toán nhằm hạn chế phá sản. ............140 4.2.3 Hoàn thiện các quy định về thủ tục xử lý phá sản tại tòa án ...................147 4.3 CÁC ĐIỀU KIỆN ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM .............................................157 4.3.1 Điều kiện về nhận thức của cộng đồng đối với pháp luật phá sản ..........157 4.3.2 Năng lực giải quyết phá sản của đội ngũ cán bộ tham gia xử lý phá sản đƣợc bảo đảm ...................................................................................................160 4.3.3 Đội ngũ quản tài viên và doanh nghiệp quản lý tài sản hình thành và phát triển ...................................................................................................................162 4.3.4 Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam, Bảo tiểm tiền gửi Việt Nam chủ động trong các hoạt động giám sát, hỗ trợ. ...............................................................162 Kết luận Chƣơng 4 ..................................................................................................164 KẾT LUẬN .............................................................................................................166 NHỮNG CÔNG TR NH LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƢỢC CÔNG BỐ ... i PHỤ LỤC ................................................................................................................... ii DANH MỤC T I LIỆU THAM KHẢO ..................................................................xv
1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Trong điều kiện của nền kinh tế thị trƣờng, dƣới tác động của cạnh tranh, phá sản doanh nghiệp xảy ra nhƣ một hiện tƣợng tất yếu. Qua các thời kỳ lịch sử khác nhau, thái độ ứng xử của công chúng lẫn Nhà nƣớc đối với hiện tƣợng phá sản các doanh nghiệp có nhiều sự khác biệt1: từ việc đứng về bảo vệ quyền lợi cho chủ nợ, xem thủ tục phá sản chỉ đơn thuần là một thủ tục thanh toán nợ đặc biệt kèm với việc trừng phạt chủ doanh nghiệp bị phá sản đến việc bảo vệ quyền lợi cho nhiều chủ thể khác nhau trong vụ việc phá sản, xem phá sản nhƣ là một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và tìm những giải pháp phục hồi doanh nghiệp trƣớc khi quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Ngày nay, ngƣời ta coi phá sản nhƣ là một hiện tƣợng cần đƣợc đối xử phù hợp hơn thay vì quay lƣng với nó 2. Trong nền kinh tế thị trƣờng, các TCTD, với tƣ cách là các định chế tài chính trung gian, hoạt động nhƣ những doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ đặc biệt. Là doanh nghiệp kinh doanh, các TCTD tất yếu cũng đối mặt với cạnh tranh, rủi ro, phá sản nhƣ bất kỳ doanh nghiệp nào khác. Tuy nhiên, những đặc thù trong ngành nghề kinh doanh tạo cho các TCTD không chỉ là các doanh nghiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận nhƣ doanh nghiệp thông thƣờng mà hơn thế, nó còn đảm nhận những vai trò đặc biệt cho nền kinh tế. TCTD là định chế tài chính trung gian, nhận tiền gửi để cho vay và cung cấp các dịch vụ thanh toán nên TCTD đƣợc biết đến nhƣ là những trung tâm trung chuyển vốn quan trọng bậc nhất cho nền kinh tế, thậm chí, nó đƣợc ví nhƣ những mạch máu giúp cho cơ thể - nền kinh tế vận hành một cách hiệu quả. Một TCTD có trục trặc có thể ảnh hƣởng tiêu cực đến hoạt động bình thƣờng của từng thành tố của nền kinh tế, từ doanh nghiệp lớn, nhỏ cho đến những ngƣời dân và tổ chức khác trong xã hội. Đồng thời, sự cộng hƣởng và lan truyền từ TCTD có trục trặc này đến các TCTD khác có thể tác động đến an ninh tài chính quốc gia và toàn bộ nền kinh tế. Thực tế ở nhiều nƣớc cho thấy khi TCTD mất khả năng thanh toán, Nhà nƣớc thƣờng sử dụng các biện pháp nhằm phục hồi, tái cơ cấu, hỗ trợ tài chính để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán để ƣu tiên áp dụng trong giai đoạn tiền phá sản và vì thế thanh lý và đóng cửa TCTD, có thể là những tuyên bố công khai hay ngầm định tại nhiều nƣớc, là điều không thể hoặc rất hiếm xảy ra. 1 Tô Nguyễn Cẩm Anh (2002), Quan niệm về phá sản và luật phá sản qua các giai đoạn lịch sử, Tạp chí Tài chính số tháng 11, trang 34. 2 Jukka Kilpi (1998), The ethics of bankruptcy, Routledge, trang 9.
2 Tuy vậy, có thể trong thực tiễn hiếm có tuyên bố một TCTD phá sản nhƣ điều này không có nghĩa là TCTD mất khả năng thanh toán không bị thực hiện các thủ tục phá sản hoặc hay TCTD không bao giờ bị phá sản. Ngƣợc lại, khi một TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì đã đặt ra vấn đề giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán cho các TCTD đó. Tiếp cận thủ tục phá sản nhƣ là một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán thì TCTD mất khả năng thanh toán đã phải bắt đầu thủ tục phá sản. Chỉ có điều là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (thủ tục phá sản) đối với TCTD cần phải có cơ chế pháp lý đặc thù đƣợc xây dựng trên cơ sở tính toán đến những điểm riêng của các tổ chức kinh doanh này. Tự do hóa tài chính trong nền kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam hiện nay đã chứng kiến sự phát triển nhanh về số lƣợng, đa dạng về quy mô của các TCTD. Thị trƣờng tài chính phát triển tất yếu đặt TCTD vào môi trƣờng cạnh tranh gay gắt hơn. Đã có cạnh tranh thì sẽ có phá sản. Các TCTD hiện đã và đang bị đặt vào môi trƣờng cạnh tranh gay gắt thì sẽ không thể tránh đƣợc việc có những TCTD sẽ đi đến mất khả năng thanh toán, phá sản. Ở Việt Nam, vấn đề phá sản từ lâu đã đƣợc đề cập trong luật pháp của các chế độ cũ trƣớc đây3. Trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, cạnh tranh kinh doanh không đƣợc thừa nhận do vậy không có hiện tƣợng phá sản - “kinh tế bao cấp không cần tới luật phá sản”4. Khi Việt Nam thực hiện chuyển đổi cơ chế kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trƣờng, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 có thể đƣợc xem là văn bản pháp luật đầu tiên về phá sản đƣợc ban hành sau khi Việt Nam thực hiện chính sách “đổi mới”. Sau hơn 10 năm thi hành, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã đƣợc thay thế bằng Luật Phá sản 2004. Điều thống nhất là cả hai văn bản này đều xem TCTD là doanh nghiệp đặc biệt. Điều này cũng thể hiện đƣợc nhận thức của các nhà lập pháp là cần những quy định đặc thù khi áp dụng Luật Phá sản cho các TCTD. Vì vậy, cả hai đạo luật này đều quy định Chính phủ có thẩm quyền quy định riêng về phá sản các doanh nghiệp đặc biệt – trong đó có TCTD. Tuy nhiên, cho đến năm 2010, một Nghị định nhƣ thế mới đƣợc ban hành – Nghị định số 05/2010/NĐ-CP ngày 18/01/2010 của Chính phủ về áp dụng luật phá sản đối với các TCTD. Tuy vậy, trên thực tế chƣa có một vụ việc nào liên quan đến giải quyết phá sản TCTD theo cả hai đạo luật này. 3 Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật kinh tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội, trang 701-705. 4 Phạm Duy Nghĩa (2003), Đi tìm triết lý của Luật Phá sản, Nghiên cứu Lập pháp số 11 (34), tháng 11 năm 2003, tr. 35 – 46
3 Năm 2014, Quốc hội đã thông qua một văn bản pháp luật mới thay thế cho Luật Phá sản 2004. Đặc biệt, với Luật Phá sản 2014, vấn đề phá sản TCTD đã đƣợc đƣa thành một chƣơng riêng. Mặc dù chỉ với 8 điều nhƣng các quy định của Luật Phá sản 2014 đã thể hiện quan điểm khá rõ về việc coi vấn đề phá sản các TCTD với tƣ cách là một doanh nghiệp đặc biệt cần có các quy định có tính cách đặc thù để xử lý phá sản đối với TCTD. Trong khi đó, dƣới tác động của khủng hoảng kinh tế thế giới, hoạt động trong hệ thống ngân hàng Việt Nam gần đây đối mặt với sự suy giảm nghiêm trọng. Một loạt vấn đề mà hệ thống ngân hàng Việt Nam phải giải quyết để duy trì sự ổn định và phát triển, trong đó có vấn đề nợ xấu, đƣợc coi nhƣ “cục máu đông” làm cản trở quá trình tái cơ cấu nền kinh tế. Tuy nhiên, trong quá trình xử lý tình trạng khó khăn của các TCTD, cơ quan quản lý Nhà nƣớc không ủng hộ áp dụng phá sản đối với các TCTD yếu kém. Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” khẳng định “không để xảy ra đổ vỡ và mất an toàn trong hoạt động ngân hàng ngoài tầm kiểm soát của Nhà nƣớc”. Trong phiên trả lời chất vấn của các đại biểu Quốc hội chiều 21/8/2012 về vấn đề kiểm soát rủi ro, xử lý nợ xấu hiệu quả… Thống đốc NHNN Việt Nam, một lần nữa nhắc lại chủ trƣơng của Chính phủ là “không để ngân hàng nào bị phá sản trong giai đoạn này”. Việc Chính phủ Việt Nam có chính sách nhƣ vừa trình bày ở trên liệu có đi ngƣợc lại với quy luật thị trƣờng? Không để xảy ra phá sản ngân hàng thì phải có cơ chế giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD nhƣ thế nào để hạn chế những tác động tiêu cực đến doanh nghiệp, ngƣời dân, hệ thống tài chính và nền kinh tế. Đó là bối cảnh chính sách và pháp luật đã thúc đẩy tác giả lựa chọn đề tài “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam” để thực thực hiện đề tài Luận án tiến sĩ luật học. Từ bối cảnh nghiên cứu đó, Luận án tiến sĩ này của tác giả đƣợc thực hiện để trả lời những câu hỏi chính dƣới đây: 1. Các TCTD có những đặc điểm gì đặc biệt so với các doanh nghiệp kinh doanh thƣơng mại thông thƣờng? Phải chăng các điểm đặc biệt trong tổ chức và hoạt động của các TCTD đã làm cho việc phá sản TCTD là không thể thực hiện theo cách thức giải quyết phá sản các doanh nghiệp thông thƣờng? 2. Ở các nƣớc khác, việc giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD đƣợc thực hiện nhƣ thế nào? Những điểm giống nhau và những khác biệt trong xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD ở các nƣớc là gì? Nếu có
4 sự khác biệt thì những hệ thống pháp luật khác nhau đó dựa trên những cơ sở lý luận gì để xây dựng các quy định về xử lý phá sản TCTD? 3. Pháp luật về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD ở Việt Nam hiện nhƣ thế nào, có hạn chế, bất cập gì? đáp ứng đƣợc nhu cầu phát triển ổn định, lành mạnh và bền vững của hệ thống các TCTD? Cần có những thay đổi gì để đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế ở Việt Nam? Sự thay đổi đó dựa trên cơ sở lý luận và thực tiễn nào? 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu Mục đích của Luận án là làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của tính đặc thù về thủ tục phá sản áp dụng đối với TCTD; hệ thống hóa và phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD; từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam. Luận án sẽ nghiên cứu các lý thuyết pháp luật áp dụng để xác định điều kiện TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh thanh toán, các thủ tục đặc thù và các biện pháp can thiệp đặc biệt để xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD. Luận án khái quát hóa cơ sở lý luận và thực tiễn quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD, đánh giá và phân tích, từ đó chỉ ra các hạn chế để hoàn thiện cơ sở lý luận làm định hƣớng cho việc hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để thực hiện đƣợc mục tiêu nói trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây: - Làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của các quy định có tính đặc thù trong thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (thủ tục phá sản) các TCTD so với với thủ tục phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thƣờng. - Làm rõ kinh nghiệm của một số nƣớc có nền kinh tế thị trƣờng phát triển (Hoa Kỳ, Anh), nƣớc có nền kinh tế chuyển đổi (Nga) đã xây dựng và hoàn thiện pháp luật về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán áp dụng cho các
5 TCTD5 để tổng kết thông lệ, từ đó tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản. - Đánh giá sự hình thành, phát triển, những thành công và hạn chế, tính tƣơng thích và mức độ phù hợp của các quy định trong pháp luật Việt Nam về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD. - Đề xuất định hƣớng và các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và cơ chế thi hành pháp luật về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD tại Việt Nam. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. it ng nghiên cứu Phù hợp với hƣớng tiếp cận của đề tài thủ tục phá sản là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán doanh nghiệp nói chung và thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD nói riêng. Ngoài ra, các quy định về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD của ba quốc gia đƣợc sử dụng trong nghiên cứu so sánh luật học (Hoa Kỳ, Anh, Nga) cũng là đối tƣợng nghiên cứu của Luận án. 3.2. Phạm vi nghiên cứu của Luận án - Về nội dung: Trong nhận thức phổ biến của các học giả nghiên cứu về phá sản tại Việt Nam, phá sản là một thủ tục tƣ pháp và đƣợc tiến hành bởi tòa án và thủ tục phá sản đƣợc xem nhƣ là một thủ tục đòi nợ đặc biệt nên pháp luật về thủ tục phá sản đƣợc nhìn nhận là một lĩnh vực pháp luật hình thức. Vì lẽ đó, thủ tục phá sản chỉ đƣợc xem là bắt đầu từ khi các chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu 5 Việc Luận án lựa chọn kinh nghiệm xây dựng và thực thi pháp luật tại ba quốc gia nêu trên vì những lý do sau đây: - Theo quan sát của tác giả, ở các nƣớc có nền kinh tế thị trƣờng phát triển, đa số các nƣớc xây dựng pháp luật về xử lý phá sản theo mô hình của Hoa Kỳ hoặc mô hình Châu Âu. Trong đó, Anh là quốc gia phản ảnh những tính chất khá điển hình của mô hình xử lý phá sản theo kiểu Châu Âu với việc hầu nhƣ giao việc phá sản cho tòa án giải quyết chứ không bằng con đƣờng hành chính. Mặc khác, những xu hƣớng phát triển gần đây trong pháp luật về xử lý phá sản tại hai quốc gia này đã ngày càng giảm dần sự cách biệt. Điều này thể hiện sự ảnh hƣởng qua lại và những nỗ lực tìm kiếm các điểm chung trong xử lý phá sản các TCTD ở các nƣớc nhằm đáp ứng nhu cầu quốc tế hóa hệ thống các ngân hàng và vấn đề xử lý các ngân hàng có tính cất xuyên biên giới, các ngân hàng đa quốc gia. -Nga là quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi. Chính vì vậy, bối cảnh lập pháp của các quốc gia này có những điểm tƣơng đối tƣơng đồng với Việt Nam. Việc nghiên cứu các kinh nghiệm thành công lẫn thất bại của các quốc gia này có ý nghĩa quan trọng trọng việc xây dựng và kiểm định các lý luận khoa học và thực tiễn thực hiện xử lý phá sản theo pháp luật Việt Nam.
6 cầu tòa án mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, Luận án này tiếp cận phá sản dưới góc độ là một quá trình giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và việc giải quyết bắt đầu từ khi đối tƣợng là TCTD bị mất khả năng thanh toán. Hệ quả của quá trình giải quyết này không phải chỉ có một kết cục là tuyên bố phá sản mà có thể có nhiều hệ quả khác nhau, bao gồm cả phục hồi, tái cơ cấu doanh nghiệp. Xuất phát từ những đặc thù của TCTD mà việc mất khả năng thanh toán của TCTD có thể phải đƣợc xử lý bằng các biện pháp can thiệp đặc biệt ngoài tòa án. Do vậy phạm vi nghiên cứu Luận án là các quy định nhằm can thiệp, xử lý khi TCTD có dấu hiệu mất khả năng thanh toán. Các TCTD đƣợc nghiên cứu là các TCTD hoạt động tại Việt Nam. Đề tài không nghiên cứu việc phá sản đối với các chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài hoạt động tại Việt Nam hay giải quyết các vấn đề liên quan đến chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài hoạt động tại Việt Nam khi ngân hàng nƣớc ngoài đó bị phá sản tại nƣớc ngoài. Do đặc thù trong hoạt động của các TCTD nên quy chế giám sát và bảo đảm an toàn các TCTD đƣợc đặt ra nhƣ là biện pháp phòng ngừa sự phá sản của các TCTD và nó đƣợc xác định nhƣ là một nội dung có liên quan đến xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD nhƣng đề tài cũng không coi vấn đề giám sát, bảo đảm an toàn và xử lý rủi ro xảy ra cho các TCTD là thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài. Đề tài chỉ nghiên cứu các vấn đề về thủ tục giải quyết phá sản các TCTD khi có dấu hiệu mất khả năng thanh toán. - Phạm vi nghiên cứu về không gian: Nhƣ tên đề tài Luận án đã chỉ rõ, phạm vi nghiên cứu của Luận án là xây dựng và hoàn thiện khuôn khổ pháp lý cho thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam nên phạm vi nghiên cứu của Luận án là các vấn đề pháp lý liên quan đến thủ tục phá sản theo Pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, trong nghiên cứu so sánh, Luận án xác định pháp luật một số quốc gia đƣợc sử dụng để nghiên cứu gồm Hoa Kỳ, Anh, Nga. Các kết quả nghiên cứu của các học giả nƣớc ngoài cũng đƣợc tác giả Luận án sử dụng trong các phân tích và bình luận của mình. - Về mặt thời gian: Luận án phân tích những vấn đề phát sinh từ thực tiễn hoạt động của các TCTD kể từ khi Việt Nam thực hiện tự do hóa tài chính vào cuối những năm 1980 đến nay. Hiện tại Việt Nam đang trong qua trình thực thi đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” trong đó xác định mục tiêu “cơ cấu lại căn bản, triệt để và toàn diện hệ thống các TCTD để đến năm 2020 phát triển đƣợc hệ thống các TCTD đa năng theo hƣớng hiện đại, hoạt động an toàn, hiệu quả vững chắc với cấu trúc đa dạng về sở hữu, quy mô, loại hình, có khả năng cạnh
7 tranh lớn hơn và dựa trên nền tảng công nghệ, quản trị ngân hàng tiên tiến, phù hợp với thông lệ, chuẩn mực quốc tế về hoạt động ngân hàng…”. Phù hợp với mục tiêu của đề án này, Tác giả xác định rằng khi đề xuất các định hƣớng và giải pháp cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Luận án đề xuất các giải pháp với tầm nhìn dự kiến cho đến năm 2020. 4. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án Về phƣơng diện khoa học, nghiên cứu Luận án có ý nghĩa thiết thực trong việc góp phần nghiên cứu hoàn thiện cơ sở lý luận khẳng định nhu cầu xây dựng các quy định riêng về phá sản các TCTD và cơ sở lý luận cho việc hoàn thiện thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam. Từ những kết quả nghiên cứu này sẽ tạo cơ sở lý luận cho cơ quan lập pháp, các nhà hoạch định chính sách, các cơ quan quản lý Nhà nƣớc liên quan trong việc xây dựng, thực hiện và áp dụng pháp luật về xử lý phá sản đối với các TCTD. Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của Luận án chỉ ra những hạn chế trong thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam, từ đó kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Kết quả nghiên cứu Luận án là nguồn tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu và giảng dạy pháp luật về phá sản nói chung và pháp luật về phá sản ngân hàng nói riêng tại các cơ sở đào tạo Luật và kinh tế. 5. Tính mới của Luận án Cho đến thời điểm hoàn thành Luận án thì đây là đề tài nghiên cứu khoa học đầu tiên ở trình độ tiến sĩ về thủ tục phá sản các TCTD tại Việt Nam. Luận án đóng góp cho khoa học pháp lý những điểm mới sau đây: Thứ nhất: Luận án đã xây dựng và bổ sung vào hệ thống lý luận của khoa học luật phá sản và phá sản TCTD bao gồm: (1) khái niệm thủ tục phá sản, khái niệm phá sản TCTD, (2) phân tích và chứng minh dƣới khía cạnh khoa học tính chất đặc thù của các TCTD và sự cần thiết phải thiết lập các quy định đặc thù về phá sản TCTD. Thứ hai: Bằng việc phân tích kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở một số quốc gia về xử lý các TCTD mất khả năng thanh toán, luận án đã phát hiện đƣợc những nguyên tắc phổ quát khi xây dựng pháp luật về phá sản các TCTD. Thứ ba: Với việc hệ thống hóa pháp luật đầy đủ và phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến giải quyết các TCTD bị lâm vào tình trạng mất
8 khả năng thanh toán, mất khả năng chỉ trả, Luận án đã chỉ rõ các điểm hạn chế trong pháp luật Việt Nam trong việc áp dụng giải quyết phá sản các TCTD trên thực tế. Thứ tư: Luận án đã xác định các luận cứ khoa học, đề xuất các giải pháp cụ thể phù hợp với điều kiện của Việt Nam để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về phá sản các TCTD nhằm tạo hành lang pháp lý thuận lợi cho xử lý hợp lý các TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản. Luận án phân tích và đề xuất các điều kiện để đảm bảo thi hành pháp luật về phá sản các TCTD. Luận án là đề tài nghiên cứu có hệ thống các vấn đề pháp lý liên quan đến thủ tục phá sản các TCTD. Những kiến nghị cụ thể của tác giả Luận án sẽ là cơ sở khoa học cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD, góp phần tăng cƣờng hiệu quả điều chỉnh của pháp luật phá sản đối với TCTD trong điều kiện kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam. Luận án góp phần hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD cũng là góp phần vào việc bảo đảm cho hoạt động của hệ thống các TCTD Việt Nam hoạt động an toàn, ổn định, góp phần vào sự ổn định của nền kinh tế nói chung và sự ổn định và phát triển của đời sống ngƣời dân và các doanh nghiệp. 6. Kết cấu của Luận án Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các công trình công bố liên quan đến nội dung của Luận án và phụ lục, nội dung của Luận án đƣợc kết cấu gồm bốn chƣơng: Chƣơng 1: Tổng quan về những vấn đề nghiên cứu của Luận án. Chƣơng 2: Những vấn đề lý luận về phá sản TCTD Chƣơng 3: Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết phá sản các TCTD Chƣơng 4: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản các TCTD.
9 CHƢƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN 1.1. TỔNG QUAN T NH H NH NGHIÊN CỨU 1.1.1. T nh h nh nghiên cứu ở nƣớc ngoài Ở các nƣớc có nền kinh tế thị trƣờng phát triển, hoạt động ngân hàng chịu nhiều áp lực của cạnh tranh. Vì thế, vấn đề phá sản các ngân hàng đã đƣợc đặt ra khá sớm. Thực tế cho thấy các cuộc khủng hoảng tài chính thƣờng khởi phát bởi sự sụp đổ của một hoặc một số các tổ chức tài chính. Vì vậy, để hạn chế việc lan truyền và suy sụp kinh tế, một cách ngầm định hay biểu lộ công khai bằng các chính sách, chính phủ các nƣớc thƣờng can thiệp giúp các các ngân hàng có nguy cơ sụp đổ để hỗ trợ các ngân hàng này tránh bị phá sản. Trong điều kiện của nền kinh tế thị trƣờng, ngân hàng thƣơng mại và các TCTD khác cũng là các doanh nghiệp nhƣng tại sao chúng lại thƣờng nhận đƣợc sự can thiệp để hạn chế xảy ra phá sản? Hơn 30 năm trƣớc, với bài viết "Are banks special?" (Các ngân hàng là đặc biệt?) vào năm 1983, Gerald Corrigan đã đƣợc xem nhƣ là một trong những ngƣời đầu tiên đƣa ra giải thích khá đầy đủ và hoàn chỉnh về sự cần thiết của các chính sách can thiệp, hỗ trợ của Nhà nƣớc đối với các ngân hàng thƣơng mại. Trong bài viết này, ông xác định ba đặc điểm khiến các ngân hàng đặc biệt và việc Fed (Cục dự trữ liên bang Hoa Kỳ - Federal Reserve System) phải quản lý các ngân hàng là điều hợp lý. Ông cho rằng các ngân hàng là đặc biệt bởi vì: (1) ngân hàng cung cấp các giao dịch qua tài khoản, (2) chúng là những nguồn dự phòng thanh khoản cho tất cả các tổ chức tài chính và phi tài chính khác; và (3) chúng là đầu mối để thực hiện các chính sách tiền tệ. Từ những phân tích trên, ông định nghĩa ngân hàng là bất kỳ một tổ chức nào có đủ điều kiện để cấp tài khoản giao dịch. Nếu một tổ chức đáp ứng định nghĩa này, sẽ là đối tƣợng đƣợc quản lý bởi tổ chức BHTG, phải tuân thủ các yêu cầu dự trữ bắt buộc và có thể tham gia trực tiếp vào các dịch vụ thanh toán dự trữ liên bang, đặc biệt là hệ thống thanh toán liên ngân hàng6. Trong bài viết “Bank failure, systemic risk, and bank regulation” (Sự thất bại của ngân hàng, rủi ro hệ thống và các điều tiết về ngân hàng) đăng trên Tạp chí 6 E. Gerald Corrigan (1983), Are Banks Special?, có thể tải về từ http://www.minneapolisfed.org/publications_papers/pub_display.cfm?id=684 (truy cập lần cuôi ngày 14.2.2015).
10 Carto Journal năm 1996, George G. Kaufman, một nhà nghiên cứu tài chính lớn với rất nhiều công trình nghiên cứu về khủng hoảng ngân hàng đã cho rằng có rất nhiều lý do để tin rằng ở tất cả các quốc gia thì sụp đổ ngân hàng gây ra tổn hại nhiều hơn sụp đổ của các tổ chức kinh doanh khác có cùng quy mô. Sự sụp đổ ngân hàng có thể gây nhiều thiệt hại cho khách hàng và các chủ nợ khác, phá vỡ mối quan hệ lâu dài giữa khách hàng và ngân hàng, gián đoạn hệ thống thanh toán, và gây ra hiệu ứng domino với các ngân hàng khác, các tổ chức và thị trƣờng tài chính, và thậm chí ngay cả nền kinh tế vĩ mô.7 Ở một khía cạnh khác, các ngân hàng thƣờng là các tổ chức tài chính lớn và có mức độ phổ quát trong công chúng, vì thế đƣợc coi nhƣ là các tổ chức quá lớn không thể đổ vỡ (too big to fail). Trong một cuốn sách có nhan đề “The myth of too big to fail” (Huyền thoại về quá lớn để sụp đổ) của Imad A. Mosa do Nhà xuất bản Palgrave Macmillan xuất bản ở Australia năm 2010, Tác giả này đã cho rằng quan niệm các tổ chức tài chính quá lớn để có thể đổ vỡ (too big to fail) hoặc quá phổ quát, quá mang tính đại chúng để khó mà đổ vỡ (too public to fail) chỉ là những quan niệm có tính chất chủ quan của nhà quản lý (Nhà nƣớc) mà không dựa trên những luận cứ có tính chất khoa học rõ ràng nào8. Trong xuyên suốt mƣời chƣơng của cuốn sách sách này, tác giả đã đi từ khái niệm, sự hình hành học thuyết, sự vận dụng của học thuyết để giải quyết các vụ phá sản các tổ chức lớn, chỉ ra các trƣờng hợp tiêu cực, đến các lập luận chống lại học thuyết ấy. Các lập luận mà tác giả này đƣa ra chống lại học thuyết quá lớn không thể sụp đổ trong đó có: (1) khó xác định tổ chức nào là lớn để sử dụng chính sách này, (2) chi phí cứu trợ tốn kém (các chi phí này nên dành cho những hoạt động có ý nghĩa hơn cho nền kinh tế nhƣ tạo việc làm), (3) khuyến khích đầu tƣ vào lĩnh vực tài chính, một lĩnh vực tìm kiếm lợi nhuận bằng cho vay mà không tạo ra hàng hóa, (4) tạo ra “rủi ro đạo đức – moral harzard”9, (5) Thế hệ tƣơng lai phải gánh nợ hoặc siêu lạm phát. Theo lập luận của 7 George G. Kaufman (1996), “Bank failure, systemic risk, and bank regulation”, Carto Journal, Spring/Summer, trang 17-45, 8 Imad A. Moosa (2010)- The myth of too big to fail - Palgrave Macmillan. 9 Ở Việt Nam, moral hazard đƣợc dịch thành nhiều tên gọi nhƣ "rủi ro đạo đức", "nguy cơ đạo đức", "hiểm nguy đạo đức", "mối nguy đạo đức", "suy thoái đạo đức", "tâm lý ý lại", "tính ỷ lại", "ỷ thế làm liều", "chơi lận", hoặc có khi giữ nguyên "moral hazard" (xem http://vi.wikipedia.org/wiki/Rủi_ro_đạo_đức). Moral hazard là một trong hai hành vi phổ biến nhất do thông tin bất cân xứng gây ra. Lý thuyết về thông tin bất cân xứng (information asymmetry) lần đầu tiên đƣợc đề cập đến bởi George Akerlof trong “The Market for „Lemons‟: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”vào năm 1970. Theo đó, thông tin bất cân xứng xảy ra khi mà ngƣời bán sản phẩm biết nhiều thông tin hơn ngƣời mua sản phẩm. Sau đó, lý thuyết này đã khẳng định đƣợc tầm quan trọng của nó trong nền kinh tế học hiện đại bằng giải Nobel kinh tế 2001 đƣợc trao cho 3 nhà kinh tế học ngƣời Mỹ nghiên cứu về lý thuyết này là George Akerlof, Michael Spence và Joseph Stiglitz. Lý thuyết này nêu ra hậu quả tất yếu của thông tin bất cân xứng là việc tạo ra sự lựa chọn bất lợi (adverse selection) và rủi ro đạo đức (moral hazard).
11 tác giả này, đối với các tổ chức tài chính dù có quá lớn vẫn có thể phá sản và giải quyết phá sản với cách thức phù hợp sẽ giảm đƣợc tác động tiêu cực cho nền kinh tế. Từ những lập luận này, tác giả Mosa đã đề xuất một cơ chế giải quyết cho các tổ chức tài chính lớn để bãi bỏ chính sách “quá lớn không thể đổ vỡ -too big to fail” gồm: (1) Hạn chế sự phát triển của các tổ chức trở nên quá lớn; (2) áp đặt các tỷ lệ an toàn để hạn chế sự thất bại của các tổ chức tài chính; (3) nếu tổ chức tài chính đã đi đến sự vô vọng thì cần cho nó đổ vỡ bằng một “cái chết nhẹ nhàng”. Để kiểm soát các tổ chức tài chính lớn, tác giả này đề nghị cần tƣ nhân hóa các tổ chức tài chính thuộc sở hữu nhà nƣớc, chia nhỏ các tổ chức tài chính lớn để nó đạt đƣợc quy mô vừa phải. Đối với các tổ chức tài chính, cần phân biệt tổ chức tài chính tốt và tổ chức xấu. Các tổ chức tài chính xấu sẽ tham gia giải quyết nợ nần, còn các tổ chức tài chính tốt thì sẽ tiếp tục phát triển với quy mô vừa phải. Nhìn chung, đây là một công trình nghiên cứu công phu về một vấn đề đƣợc xem là “nhạy cảm” về chính sách tài chính đối với nhiều nƣớc. Bài viết “Insolvency – why a special regime for banks?”10 (Mất khả năng thanh toán – tại sao cần một chế độ đặc biệt cho các ngân hàng) của Eva Hüpkes đã lý giải về sự cần thiết phải có một cơ chế đặc biệt cho việc giải quyết phá sản ngân hàng. Tác giả cũng thể hiện quan điểm về việc cần thiết phải có cơ chế đặc biệt cho việc thoát khỏi thị trƣờng của các ngân hàng sao cho bảo đảm cân bằng và hài hòa lợi ích của chủ nợ, cổ đông ngân hàng, công chúng và ổn định tài chính. Bài viết “The economic perspective of bank bankruptcy” (khía cạnh kinh tế của phá sản ngân hàng) của Matej Marinic và Razvan Vlahu11 đề cập vấn đề lý luận và thực tiễn về giải quyết phá sản đối với các ngân hàng thƣơng mại tại các nƣớc phát triển dƣới góc nhìn của kinh tế học pháp luật. Trong công trình nghiên cứu này, các tác giả đã chứng minh rằng luật phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp thông thƣờng không thể áp dụng đƣợc cho các ngân hàng thƣơng mại, từ đó đề xuất một khuôn khổ pháp lý riêng cho giải quyết phá sản ngân hàng. Các tác giả cũng đã tiến hành nghiên cứu luật phá sản áp dụng cho các ngân hàng tại ba nƣớc Hoa Kỳ, Anh và Đức, đồng thời phân tích hai trƣờng hợp giải quyết phá sản điển hình từ cuộc khủng hoảng tài chính 2007-2009 là sự phá sản của ngân hàng Lehman Brother của Hoa Kỳ và tập đoàn tài chính Fortis của Bỉ và Hà Lan. Từ những khảo sát này tác giả đã khẳng định một cơ chế riêng biệt về phá sản ngân hàng cần nhấn 10 Hüpkes E, (2003), “Insolvency – why a special regime for banks”, Current Development in Monetary and Financial Law, vol 3, Washington D.C., International Monetary Fund. 11 Matej Marincˇ and Razvan Vlahu (2011), The Economic Perspective of Bank Bankruptcy Law, De Nederlandsche Bank NV, Working Paper No. 310, August 2011.
12 mạnh đến việc thiết lập một khuôn khổ hiệu quả cho việc tái cấu trúc và thanh lý tài sản đối với ngân hàng mất khả năng thanh toán, đồng thời cơ chế ngăn chặn rủi ro đạo đức và giảm chi phí ngân sách nhà nƣớc cho việc giải quyết các ngân hàng lâm vào tình trạng phá sản mà vẫn có thể duy trì sự ổn định tài chính. Nhƣ một minh chứng cụ thể, bài viết “A comparison of U.S. corporate and bank insolvency resolution”12 (một sự so sánh giữa giải quyết mất khả năng thanh toán công ty và ngân hàng ở Hoa Kỳ) của hai đồng tác giả Robert R. Bliss and George G. Kaufman đề cập đến sự khác biệt trong thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán công ty thƣơng mại thông thƣờng và thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán ngân hàng ở Hoa Kỳ. Tuy nhiên, trong phân tích của mình tại Bài viết “Why Banks Are Not Allowed in Bankruptcy” (Tại sao các ngân hàng thì không được phép phá sản) của hai đồng tác giả Richard M. Hynes và Steven D. Walt đăng trên tạp chí Washington and Lee Law Review số 67 năm 201013 hai tác giả đã cố gắng lý giải tại sao tại Hoa Kỳ pháp luật về phá sản ngân hàng Hoa Kỳ có nhiều khác biệt với pháp luật về phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp thông thƣờng. Việc phá sản doanh nghiệp ở Hoa Kỳ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật phá sản (đƣợc quy định tại Title II, USC – Bộ tổng luật Hoa Kỳ) theo đó thẩm phán thực hiện giám sát thủ tục phá sản doanh nghiệp. Ngƣợc lại việc phá sản ngân hàng lại thực hiện theo Luật BHTG liên bang Hoa Kỳ (FDIC Act 1959), trong đó FDIC đóng vai trò là cơ quan tiếp nhận (receiver) và hầu nhƣ kiểm soát hoàn toàn thủ tục phá sản ngân hàng. Với hai lý do về sự tồn tại của FDIC14, tác giả đã chứng minh rằng cả hai đều không thuyết phục. Vì vậy tác giả kiến nghị cần một thủ tục phá sản ngân hàng hiệu quả hơn thay thế cho vai trò của FDIC. Một số công trình nghiên cứu lại đi sâu vào đề cập đến vấn đề dung hòa quyền lợi cho các chủ thể liên quan trong các vụ phá sản ngân hàng nhƣ bài viết “Bank resolution regimes: balancing prudential regulate on and shareholder rights”15 (chế độ giải quyết ngân hàng: các quy định về sự cân bằng lợi ích và các quyền của 12 Bliss, Robert R. và Kaufnan George G. (2006), A Comparion of U.S Corporate and Bank Insolvency Reluation, Economic Perspective, FRB of Chicago Working Paper. 13 Richard M. Hynes and Steven D. Walt, Why Banks are Not Allowed in Bankruptcy, 67 Wash. & Lee L. Rev. 985 (2010). 14 Lý do thứ nhất là FDIC giúp cho việc kiểm soát tài sản và khả năng thanh toán của ngân hàng, từ đó duy trì niềm tin của ngƣời gửi tiền vào ngân hàng. Lý do thứ hai là FDIC đóng vai trò là chủ nợ lớn nhất, từ đó sẽ cố gắng hành động nhằm thúc đẩy tối đa hóa khả năng thu hồi nợ cho các chủ nợ. 15 Kern Alexander (April 2009), resolution regimes: balancing prudential regulation and shareholder rights, Journal of Corporate Law Studies vol 9, part I, p62-93.
13 cổ đông) của tác giả Kern Alexander đề cập đến những lƣu ý cơ bản trong mối quan hệ giữa chủ nợ và quyền cổ đông ngân hàng khi xây dựng các quy định cơ chế giải quyết phá sản ngân hàng. Ngoài những bài viết tiêu biểu trên đây mà qua những nỗ lực cao nhất tác giả có thể sƣu tầm và lựa chọn đƣợc, một số công trình nghiên cứu khác cũng đã đề cập đến luật phá sản ngân hàng tại một số quốc gia cụ thể. Bài viết “The UK Special Resolution Regime for failing banks in an international context” (Chế độ giải quyết đặc biệt cho các ngân hàng vỡ nợ ở Vƣơng quốc Anh trong một bối cảnh quốc tế) của tác giả Peter Brierley16 đăng trên tạp chí Financial Stability Paper No. 5 – July 2009 trình bày về cơ chế giải quyết vỡ nợ ngân hàng theo Luật Ngân hàng của Anh đƣợc ban hành năm 2009; bài “Effects of the Bankruptcy Laws Reform on Banks: The examination of recent Japanese experience” (Ảnh hƣởng của sự cải cách Luật phá sản đến ngân hàng: nghiên cứu kinh nghiệm của Nhật Bản) của Sumio Hirose đăng trên tạp chí Public Policy Review, Vo l.5, No.2, November 2009 đề cập đến những thay đổi trong xử lý phá sản và những ảnh hƣởng đến ngân hàng ở Nhật Bản… Tóm lại, từ các khía cạnh kinh tế, quản lý tài chính, ngân hàng cho tới khía cạnh pháp lý, ở bình diện quốc tế đã có nhiều công trình đƣợc công bố liên quan đến các khía cạnh pháp lý của việc phá sản các ngân hàng thƣơng mại. Các công bố này đã đƣa tới những nhận thức phổ quát dƣới đây: Thứ nhất, các TCTD là những doanh nghiệp đặc biệt, việc sụp đổ một TCTD, đặc biệt là ngân hàng thƣơng mại, có thể gây ra những tác động rất lớn tới đời sống, thu nhập của ngƣời gửi tiền, hệ thống thanh toán và từ đó có những tác động tiêu cực có tính chất lây lan sang toàn bộ hệ thống các TCTD và các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế. Từ đó, phá sản các TCTD có khả năng đƣa đến những tác động xấu cho sự vận hành bình thƣờng của nền kinh tế, gây ra các cuộc khủng hoảng kinh tế. Thứ hai, cho dù TCTD có rất đặc biệt thì TCTD cũng không phải là những tổ chức không thể bị phá sản. Việc cố gắng tìm mọi cách, kể cả sự can thiệp hành chính từ cơ quan quản lý đến mức không để xảy ra sự phá sản các TCTD bằng mọi giá là không khả thi, không thể thực hiện đƣợc bởi vì nó gây ra những chi phí xã hội cao, tạo nên rủi ro đạo đức, hơn nữa lại xuất hiện khả năng tạo ra các TCTD đã lớn 16 Peter Brierley (2009), The UK Special Resolution Regime for failing banks in an international context, Financial Stability Paper No. 5 – July 2009
14 sẽ ngày càng lớn. Khi đó, can thiệp của Nhà nƣớc nếu vẫn bất lực sẽ dẫn đến các chi phí giải quyết hậu quả phát sinh sẽ nghiêm trọng. Thứ ba, không thể không cho phá sản các TCTD nhƣng cũng không thể giải quyết phá sản các TCTD giống nhƣ cách giải quyết phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thƣờng. Tính đặc biệt của các TCTD đòi hỏi cần thiết kế một cơ chế giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD một cách cẩn trọng, nhanh chóng, hiệu quả để hạn chế tối đa các tác động tiêu cực do việc sụp đổ các TCTD gây ra. Ngoài những nội dung tƣơng đối thống nhất nhƣ trên, dƣới khía cạnh khoa học pháp lý, nhiều vấn đề còn đƣợc bỏ ngỏ, cần đƣợc tiếp tục nghiên cứu, cụ thể là những vấn đề sau: Thứ nhất, cần làm rõ các tiêu chí để sớm nhận diện một TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Các điều kiện xác định một TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng có những khác biệt gì so với các công ty thƣơng mại thông thƣờng hay không? Thứ hai, cần làm rõ những thủ tục xử lý đặc biệt nhằm hạn chế phá sản các TCTD khi tổ chức này có dấu hiệu mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả. Các biện pháp nào có thể đƣợc sử dụng trong thủ tục xử lý đặc biệt trƣớc thủ tục phá sản? Thủ tục xử lý đặc biệt này nên bắt đầu từ khi nào và kết thúc khi nào? Tính chất của thủ tục xử lý đặc biệt này có nhất thiết chỉ có thể là thủ tục tƣ pháp hay nên là thủ tục hành chính? Chủ thể nào là phù hợp nhất để chủ trì thực hiện thủ tục xử lý đặc biệt? Thứ ba, cần làm rõ những điểm riêng biệt trong quá trình xử lý phá sản các TCTD tại cơ quan tƣ pháp (tòa án) so với thủ tục phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thƣờng từ quyền nộp đơn, thụ lý đơn, thủ tục có tính đặc thù khi giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản các TCTD, cơ chế đại diện cho các chủ nợ, đặc biệt chủ nợ là ngƣời gửi tiền trong thủ tục phá sản. Thứ tư, cần làm rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong thủ tục phá sản các TCTD để bảo đảm dung hòa các lợi ích khác biệt của các chủ thể này trong tƣơng quan với trong toàn bộ nền kinh tế và hệ thống ngân hàng cũng nhƣ ổn định nền kinh tế vĩ mô, các lợi ích của chủ nợ, đặc biệt là ngƣời gửi tiền của các TCTD, các cổ đông và ngƣời quản lý các TCTD.