Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị

Chia sẻ: ViJensoo ViJensoo | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:89

Thêm vào BST

Báo xấu

19
lượt xem 8
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận văn trình bày các nội dung chính sau: Những vấn đề lý luận về tổng thầu thi công xây dựng và pháp luật Việt Nam về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng; Thực trạng thực hiện pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị; Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI LÊ THỊ DUNG HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ HÀ NỘI, năm 2021
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI LÊ THỊ DUNG HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ Ngành : Luật Kinh tế Mã số: 8.38.01.07 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. HỒ NGỌC HIỂN HÀ NỘI, năm 2021
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan luận văn “Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị” là công trình nghiên cứu của riêng Tôi, dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Hồ Ngọc Hiển. Những kết quả nghiên cứu được trình bày trong luận văn là trung thực, khách quan. Đà Nẵng, ngày tháng năm 2021 Tác giả đề tài Lê Thị Dung
MỤC LỤC MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ....................................................5 TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG..........................................5 1.1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu trong thi công xây dựng ..............................5 1.2. Pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng ở Việt Nam hiện nay .............13 CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG LĨNH VỰC SẢN XUẤT ĐIỆN TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG TRỊ..................................33 2.1.Khái quát về lĩnh vực sản xuất điện và tiềm năng phát triển điện lực tại tỉnh Quảng Trị ..................................................................................................................33 2.2.Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện tại tỉnh Quảng Trị ................................36 2.3.Đánh giá thực tiễn ký kết và thực hiện Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện tại Tỉnh Quảng Trị ..........................59 CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG TRONG LĨNH VỰC SẢN XUẤT ĐIỆN Ở NƯỚC TA HIỆN NAY ..................65 3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay .................................................................65 3.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay ..............................69 3.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện tại tỉnh Quảng trị, Việt Nam ............................76 KẾT LUẬN ..............................................................................................................80 TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT Chữ viết tắt Nguyên nghĩa BQLDA : Ban Quản lý dự án CĐT : Chủ đầu tư HĐTTXD : Hợp đồng Tổng thầu thi công xây dựng TT : Tổng thầu Nghị định 37 : Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. Thông tư 09 : Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 về hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình.
DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU Bảng 1.1. Phân biệt phạm vi công việc của CĐT và TT trong các hình thức tổng thầu xây dựng ..............................................................................................................6 Bảng 1.2. Các hình thức đấu thầu .............................................................................10 Bảng 1.3. Phân loại hợp đồng xây dựng theo tính chất, nội dung công việc ............14 Bảng 2.1. Áp dụng quy định của pháp luật trong soạn thảo hợp đồng .....................38
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm gần đây nhờ những thành quả tăng trưởng kinh tế cao mà nhu cầu thi công xây dựng các công trình trong các lĩnh vực nói chung, trong lĩnh vực sản xuất điện nói riêng phát triển mạnh mẽ. Các hình thức TT thi công dự án phù hợp với quy định của pháp luật cũng trở nên đa dạng, như: hình thức TT EPC (thiết kế, cung cấp thiết bị và thi công xây dựng), hình thức TT thiết kế, hình thức TT thi công xây dựng công trình, hình thức TT thiết kế và thi công xây dựng công trình,…Trong đó, hình thức TT EPC và hình thức TT thi công xây dựng thường được lựa chọn để triển khai các dự án trong lĩnh vực giao thông vận tải, năng lượng,…Đặc biệt, xuất phát từ mục đích kiểm soát chặt chẽ chất lượng công trình, hình thức TT thi công xây dựng công trình đã được nhiều CĐT lựa chọn để triển khai các dự án trong lĩnh vực sản xuất điện như: dự án thủy điện Đăkrông 3, dự án Thủy điện Khe Nghi, dự án điện gió Hướng Linh 1, Hướng Linh 2 ở Quảng Trị, dự án thủy điện Đức Thành ở Bình Phước,…và đang tiếp tục được lựa chọn để thực hiện các dự án lớn như dự án điện gió Thạnh Hải 1, Thạnh Hải 2 ở Bến Tre, dự án điện gió Hướng Hiệp 1 tại Quảng Trị. Hệ thống pháp luật về hợp đồng TT thi công xây dựng đã bước đầu được hình thành thông qua các văn bản như: Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng, các Nghị định thông tư hướng dẫn thực hiện hai Luật này. Tuy nhiên quá trình thực hiện vẫn còn nhiều bất cập, vẫn còn thiếu văn bản hướng dẫn soạn thảo và thực hiện hợp đồng tổng TT thi công xây dựngviệc lựa chọn hình thức TT thi công xây dựng vẫn còn nhiều bất cập trong quá trình triển khai dự án dẫn tới chi phí thực hiện gói thầu cao, công tác quản lý điều hành thực hiện dự án còn chưa chặt chẽ. Chính vì vậy, việc nghiên cứu và đưa ra giải pháp thực hiện “Hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị” là có tính cấp thiết, có ý nghĩa khoa học và thực tiễn. 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Một trong những đặc thù của HĐTTXD là tính phổ biến và đa dạng các thành phần CĐT thi công xây dựng công trình. Vì vậy những hợp đồng này chịu sự chi 1
phối và quản lý chặt chẽ của hệ thống các văn bản pháp luật như: Bộ Luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (BLDS 2015) là nền tảng cho ký kết và thực hiện hợp đồng; Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (Luật Đấu thầu 2013) để lựa chọn đơn vị TT thi công xây dựng; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (Luật Xây dựng 2014) để điều chỉnh các điều kiện, tiêu chuẩn và quy định trong lĩnh vực xây dựng; Các văn bản quy định dưới luật của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Xây dựng, Bộ Tài chính,…về hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán hợp đồng, xử lý vi phạm trong thực hiện hợp đồng,… Trong lĩnh vực khoa học pháp lý có một số công trình nghiên cứu và các bài viết của các tác giả như: “Một số vấn đề hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam” của Bùi Ngọc Cường đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 năm 2010; “Quản lý thực hiện hợp đồng thi công xây dựng ở Việt Nam: nội dung và các nhân tố ảnh hưởng” của nhóm tác giả Lại Văn Lương, Nguyễn Thị Thanh Nhàn, Đặng Hoàng Mai đăng trên Tạp chí Khoa học công nghệ số 29 năm 2016 ; Luận văn thạc sỹ của tác giả Tống Văn Bình trường Đại học Thủy lợi bảo vệ năm 2012 “Nghiên cứu áp dụng cơ chế tổng thầu theo hình thức hợp đồng EPC trong quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình nguồn điện”;… Các công trình nghiên cứu này chủ yếu tập trung nghiên cứu về nội dung hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và đi sâu nghiên cứu về hình thức TT EPC. Rất ít các công trình đề cập một cách toàn diện và sâu sắc về hình thức TT thi công xây dựng nói chung và TT thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện nói riêng. Đề tài này sẽ tập trung nghiên cứu về hình thức, nội dung TT thi công xây dựng và các giải pháp góp phần hoàn thiện, nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta trong giai đoạn hiện nay. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu  Mục đích nghiên cứu: Đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTTXD trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay. 2
 Nhiệm vụ nghiên cứu: - Tìm hiểu những vấn đề lý luận về hình thức TT thi công xây dựng và pháp luật về HĐTTXD ở nước ta hiện nay; - Thực trạng thực hiện HĐTTXD theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị; - Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTTXD trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu  Đối tượng nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật về hình thức TT thi công xây dựng, HĐTTXD; Ký kết và thực hiện HĐTTXD theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện.  Phạm vi nghiên cứu: Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu về HĐTTXD trong lĩnh vực sản xuất điện, cụ thể là các dự án thủy điện và điện gió do các doanh nghiệp tư nhân trong nước làm CĐT tại tỉnh Quảng Trị. 5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu  Phương pháp luận: Luận văn đã vận dụng các quan điểm duy vật biện chứng của Chủ nghĩa Mác – Lênin tư tưởng Hồ Chí Minh và các quy định trong đường lối chính sách , pháp luật của nước CHXHCN Việt Nam làm phương pháp luận nghiên cứu của đề tài.  Phương pháp nghiên cứu: Ngoài các phương pháp nghiên cứu lý thuyết như: Phương pháp tổng hợp phân tích tài liệu, phương pháp hệ thống hóa, phương pháp so sánh đối chiếu. Luận văn còn sử dụng nhóm các phương pháp nghiên cứu thực tiễn: Phương pháp phân tích và tổng kết kinh nghiệm nhằm nghiên cứu tình hình thực hiện pháp luật về HĐTTXD, từ đó làm cơ sở đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về HĐTTXD ở nước ta hiện nay. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn  Ý nghĩa lý luận: Đề tài đã phân tích đánh giá một cách toàn diện những quy định của pháp luật hiện hành về giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp trong 3
HĐTTXD. Trên cơ sở đó đề xuất giải pháp hoàn thiện, tăng cường tính khả thi của hệ thống pháp luật về HĐTTXD ở nước ta hiện nay.  Ý nghĩa thực tiễn: Đề tài nghiên cứu một cách hệ thống và chuyên sâu về thực trạng giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp trong việc áp dụng các quy định của pháp luật về HĐTTXD. Từ đó rút ra bài học kinh nghiệm trong việc áp dụng các quy định của pháp luật về HĐTTXD trong các dự án xây dựng nói chung và thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện nói riêng. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu và kết luận, phần phụ lục và tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận văn gồm 03 chương: Chương 1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu thi công xây dựng và pháp luật Việt Nam về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng. Chương 2. Thực trạng thực hiện pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực sản xuất điện từ thực tiễn tỉnh Quảng Trị. Chương 3. Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng trong lĩnh vực sản xuất điện ở nước ta hiện nay. 4
CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG 1.1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu trong thi công xây dựng 1.1.1. Khái niệm tổng thầu xây dựng và tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam 1.1.1.1. Khái niệm tổng thầu xây dựng Khi nhắc tới thuật ngữ “TT” hay “TT xây dựng” người ta thường nghĩ tới TT EPC (Engineering, Procurement, Construction – thiết kế, mua sắm, xây lắp) là một hình thức TT phổ biến được nhiều CĐT lựa chọn. Trên thực tế, EPC chỉ là một trong những hình thức TT xây dựng. Bởi vì, theo Khoản 35 Điều 3 Luật Xây dựng 2014 quy định “TT xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để nhận thầu một, một số loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng”. Theo Wikipedia, “TT xây dựng là đơn vị, tổ chức ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT xây dựng công trình để nhận thầu toàn bộ một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình”. Như các cách hiểu này, TT xây dựng là việc nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để thực hiện một loại công việc, nhiều loại công việc hay tất cả các công việc của môt dự án đầu tư. Do vậy, TT xây dựng có nhiều hình thức, trong đó có các hình thức chủ yếu sau: (1) TT EPC (TT thiết kế, mua sắm thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình) (2) TT thiết kế; (3) TT thi công xây dựng công trình; (4) TT thiết kế và thi công xây dựng công trình; (5) TT cung cấp thiết bị công nghệ; (6) TT thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ; (7) TT cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình; 5
(8) TT chìa khóa trao tay. Điểm khác biệt giữa các hình thức TT này được thể hiện ở bảng 1.1. Bảng 1.1. Phân biệt phạm vi công việc của CĐT và TT trong các hình thức tổng thầu xây dựng Phạm vi công việc của STT Các hình thức TT Phạm vi công việc của CĐT TT 1 TT EPC Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện các công việc đầu tư, xin quyết định chủ từ thiết kế, mua sắm trương đầu tư và nhận bàn hoặc cung cấp thiết bị giao dự án từ TT EPC công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án 2 TT thiết kế Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện công việc đầu tư, xin quyết định chủ thiết kế công trình trương đầu tư; mua sắm thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình 3 TT thi công xây Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thi công dựng công trình đầu tư, xin quyết định chủ xây dựng và lắp đặt công trương đầu tư; thiết kế; mua trình hoặc phần việc xây sắm thiết bị công nghệ dựng theo thiết kế xây dựng công trình 4 TT thiết kế và thi Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thiết kế công xây dựng đầu tư, xin quyết định chủ và thi công xây dựng công trình trương đầu tư; mua sắm thiết công trình bị công nghệ 5 TT cung cấp Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc cung cấp thiết bị công đầu tư, xin quyết định chủ thiết bị để lắp đặt vào nghệ trương đầu tư; thiết kế; thi công trình xây dựng 6
Phạm vi công việc của STT Các hình thức TT Phạm vi công việc của CĐT TT công xây dựng công trình 6 TT thiết kế và Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thiết kế cung cấp thiết bị đầu tư, xin quyết định chủ và cung cấp thiết bị để công nghệ trương đầu tư; thi công xây lắp đặt vào công trình dựng công trình xây dựng 7 TT cung cấp thiết Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc cung cấp bị công nghệ và đầu tư, xin quyết định chủ thiết bị công nghệ và thi thi công xây dựng trương đầu tư; thiết kế công công xây dựng công công trình trình trình 8 TT chìa khóa CĐT không thực hiện bất kỳ Thực hiện toàn bộ các trao tay công việc nào mà giao chọn công việc của một dự án gói cho TT thực hiện công đầu tư, bao gồm: lập dự việc của một dự án đầu tư. án, tham gia bảo vệ dự án trước khi cấp quyết định chủ trương đầu tư, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình. Mỗi hình thức TT như trên đều có những ưu và nhược điểm nhất định mà tùy theo năng lực của CĐT hoặc đặc thù của từng dự án, CĐT sẽ quyết định lựa chọn hình thức TT phù hợp. Hiện nay, hệ thống pháp luật về TT xây dựng tương đối đầy đủ, ngoài Luật Đấu thầu 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xây dựng ban hành năm 2020, còn nhiều văn bản dưới luật khác. Tuy nhiên, ở các bộ luật và văn bản này còn chưa quy định chi tiết về điều kiện, năng lực của TT. Vì vậy, CĐT tự do lựa chọn các hình thức TT và nhà thầu trên thực tế chưa hẵn đã có 7
đầy đủ năng lực để thực hiện các gói thầu. Trong nhiều trường hợp, họ chỉ đứng ra nhận thầu sau đó lại thuê các nhà thầu phụ thực hiện và TT chỉ thực hiện nhiệm vụ quản lý, giám sát. Điều này, gây khó khăn cho việc đánh giá năng lực TT trong quá trình đấu thầu và chất lượng công trình trong quá trình xây dựng. Để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và đánh giá đúng thực tế chất lượng thi công công trình thì cần bổ quy các quy định của pháp luật về điều kiện năng lực của TT nói chung và các hình thức TT nói riêng. 1.1.1.2. Khái niệm tổng thầu thi công xây dựng Theo Khoản 38 Điều 3 Luật Xây dựng 2014 quy định “thi công xây dựng công trình gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành, bảo trì công trình xây dựng”. Cùng với khái niệm về TT đã đề cập ở mục 1.1.1.1 như trên, có thể hiểu một cách vắn tắt TT thi công xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để nhận thầu thi công xây dựng công trình, bao gồm các công việc: xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với công trình mới; sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi đối với công trình cũ; bảo hành, bảo trì công trình xây dựng. Phạm vi công việc của TT thi công xây dựng chỉ bao gồm quá trình thi công, đến nghiệm thu, bảo hành, bảo trì. TT thi công dựa trên hồ sơ thiết kế cơ sở, hồ sơ thiết kế kỹ thuật, hợp đồng cung cấp thiết bị và thiết bị do CĐT hoặc đơn vị do CĐT chỉ định cung cấp để phối hợp xây dựng quy trình thi công. Quy trình thi công phải đảm bảo tuân thủ các quy định của nhà nước và phải được CĐT thông qua, trên cơ sở phối hợp chặt chẽ với các đơn vị liên quan như: đơn vị lập hồ sơ thiết kế, đơn vị mua sắm thiết bị, đơn vị vận chuyển thiết bị. Trách nhiệm của TT thi công xây dựng là cung cấp nhân lực, vật tư, máy móc thiết bị và điều kiện khác đảm bảo cho việc thi công; Tiếp nhận và quản lý mặt bằng xây dựng; Thi công theo đúng hồ sơ thiết kế (TT không được phép tự ý điều chỉnh hồ sơ thiết kế), đúng tiêu chuẩn, quy cách, đúng tiến độ; Lập biện pháp thi công và nhật ký thi công; Quản lý người lao động, đảm bảo an toàn lao động và môi trường; Nghiệm thu, thí nghiệm, hiệu chỉnh; Báo cáo với CĐT theo định kỳ; Phối hợp chặt 8
chẽ với các đơn vị liên quan trong quá trình thi công xây dựng, như: phối hợp với đơn vị thiết kế để hiểu về hồ sơ thiết kế, phối hợp với đơn vị cung cấp thiết bị để hướng dẫn về quy trình lắp đặt,…; Bảo hành, bảo trì, bảo dưỡng,…Theo quy định của pháp luật hiện hành, TT thi công xây dựng được quyền thuê các nhà thầu phụ thi công từng hạng mục. Trong trường hợp này, TT sẽ giám sát việc thi công của các nhà thầu phụ và TT vẫn phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về chất lượng thi công công trình của nhà thầu phụ. Quyền của TT thi công xây dựng là được phép điều chỉnh tiến độ, biện pháp thi công khi có sự chấp thuận của CĐT; được quyền từ chối thực hiện những công việc do CĐT yêu cầu mà trái với quy định của pháp luật; được quyền yêu cầu CĐT thanh toán theo hợp đồng đã ký hoặc đề xuất mức phạt vi phạm hợp đồng nếu CĐT vi phạm; được quyền lựa chọn nhà thầu phụ hoặc bổ sung thay thế nhà thầu phụ khi không đảm bảo yêu cầu,… Trên thực tế, mặc dù trách nhiệm của CĐT hay TT thi công xây dựng đã được quy định cụ thể và rõ ràng trong các văn bản quy định của pháp luật, song vẫn có nhiều dự án bị chậm tiến độ, bị vượt chi phí, thậm chí bị thất bại mà nguyên nhân chủ yếu đến từ chất lượng thi công của TT do không thực hiện đúng các quy định, quy chuẩn, quy trình thi công,.. Điều này cho thấy rất cần có những văn bản quy định của pháp luật trong việc đánh giá năng lực TT thi công xây dựng và giám sát quá trình thi công đảm bảo đạt chất lượng. 1.1.2. Công tác đấu thầu lựa chọn tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam Hiện nay công tác đấu thầu lựa chọn TT là hình thức phổ biến được thực hiện ở nhiều dự án thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau như: Dự án đầu tư xây dựng công trình, dự án mua sắm hàng hóa, dự án quy hoạch, nghiên cứu khoa học,…Việc lựa chọn nhà thầu cũng chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật Xây dựng đối với lựa chọn TT trong lĩnh vực xây dựng, Luật Thương mại đối với lựa chọn TT trong lĩnh vực thương mại,…Tùy từng lĩnh vực cụ thể, Nhà 9
nước cũng có những quy định riêng trong lựa chọn TT. Nhưng nhìn chung, cách hiểu về công tác đấu thầu và quy trình lựa chọn TT khá thống nhất. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, theo đó người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình để người nhận xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ lựa chọn người chủ thầu nào phù hợp với điều kiện của mình và có giá thấp hơn”. Theo Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Theo đó, đấu thầu lựa chọn TT thi công xây dựng là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện HĐTTXD trên cơ sở đảm bảo cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Có nhiều hình thức đấu thầu, theo Luật Đấu thầu 2013 quy định có các hình thức cơ bản sau: Bảng 1.2. Các hình thức đấu thầu STT Các hình thức đấu thầu Nội dung 1 Đấu thầu rộng rãi Đây là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự. 2 Đấu thầu hạn chế Hình thức này áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu. 3 Chỉ định thầu Áp dụng trong các trường hợp: gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay sự cố bất khả kháng, gói thầu cần bảo đảm bí mật nhà nước, 10
STT Các hình thức đấu thầu Nội dung bảo đảm chủ quyền quốc gia, bảo đảm tính tương thích về công nghệ hay bản quyền hoặc các gói thầu yêu cầu điều kiện năng lực đặc biệt theo quy định của Nhà nước,… 4 Chào hàng cạnh tranh Áp dụng trong các trường hợp gói thầu có giá trị trong hạn mức theo quy định của Chính phủ và thuộc các trường hợp: Gói thầu dịch vụ phi tư vấn thông dụng, đơn giản; Gói thầu mua sắm hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng; Gói thầu xây lắp công trình đơn giản đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt. 5 Mua sắm trực tiếp Áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác. 6 Tự thực hiện Áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trong trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Ngoài ra còn có các hình thức đấu thầu khác như: lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt hay gói thầu tham gia thực hiện của cộng đồng. Đối với việc đấu thầu lựa chọn TT thi công xây dựng công trình có quy mô lớn như các dự án giao thông, các dự án trong lĩnh vực năng lượng (dự án nhiệt điện, thủy điện, điện gió, điện mặt trời,…), do tính chất đặc thù, các CĐT thường lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế để lựa chọn nhà thầu có trình độ chuyên môn và năng lực phù hợp thực hiện gói thầu. Trong trường hợp này, quá trình đấu thầu 11
lựa chọn TT thi công xây dựng phải trải qua các bước: Bước 1 – bên gọi thầu đưa ra yêu cầu (hồ sơ mời thầu); Bước 2 – các bên tham gia dự thầu nộp hồ sơ dự thầu (hồ sơ dự thầu); Bước 3 – bên gọi thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu; Bước 4 – Hai bên thương thảo và ký kết hợp đồng thực hiện. Trong đó, bước lựa chọn nhà thầu đặc biệt quan trọng, bởi vì nhà thầu thi công xây dựng phải đảm bảo các điều kiện: có năng lực hành nghề xây dựng; có năng lực chuyên môn hiểu hồ sơ thiết kế, hồ sơ thi công dự án; có kinh nghiệm hoạt động xây dựng; có nhân lực, thiết bị, vật tư phục vụ quá trình thi công xây dựng và có năng lực tổ chức quản lý. Trên thực tế không bắt buộc tất cả các hợp đồng tổng thầu đều phải thực hiện qua đấu thầu. Trong một số trường hợp, CĐT có thể áp dụng hình thức chỉ định thầu để khắc phục ngay những sự cố bất khả kháng, hoặc những dự án có tính bảo mật quốc gia,… hoặc CĐT cũng có thể tự thực hiện công việc mà không cần phải thông qua đấu thầu lựa chọn TT. Chi tiết về công tác đấu thầu lựa chọn TT thi công xây dựng được thể hiện ở Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28/02/2020 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư mà trong giới hạn phạm vi luận văn này chúng tôi chưa thể đi sâu khai thác hết toàn bộ những nội dung liên quan đến công tác đấu thầu lựa chọn tổng thầu thi công xây dựng. Mặc dù, các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu xây dựng nói chung, đấu thầu lựa chọn TT thi công xây dựng nói riêng tương đối đầy đủ. Ngoài Luật Đấu thầu 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật sửa đổi bổ sung luật xây dựng số 62/2020/QH14 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021, còn có nhiều các văn bản dưới luật khác. Theo thống kê của website Thư viện pháp luật, đến tháng 01/2020 trong lĩnh vực xây dựng có 12 nghị định, 43 thông tư và 05 quyết định, 03 công văn. Trong lĩnh vực đấu thầu, có 03 nghị định, 20 thông tư, 02 quyết định, 03 công văn. Tuy nhiên, văn bản pháp luật quy định về năng lực của nhà thầu thi công xây dựng rất ít, chỉ có Thông tư số 17/2016/TT-BXD ngày 30/6/2016 hướng dẫn về năng lực của tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động xây dựng và chương 8 của Luật Xây dựng 2014 quy định điều kiện năng lực hoạt động xây dựng. Những văn bản này chỉ hướng dẫn 12
năng lực hành nghề và cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng cho tổ chức, cá nhân (chú trọng tới hình thức). Trong lĩnh vực đấu thầu thi công xây dựng không có văn bản quy định cụ thể về năng lực của nhà thầu. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật hiện nay, TT hoặc nhà thầu chính được quyền thuê nhà thầu phụ. Do vậy, việc đánh giá năng lực của nhà thầu gặp nhiều khó khăn. Nhiều nhà thầu có thể mượn chứng chỉ hành nghề của cá nhân hoặc nhà thầu phụ để làm đẹp hồ sơ dự thầu nhằm qua mắt đơn vị mời thầu. Mặt khác, các văn bản quy định về việc xác định giá chưa theo kịp với thực tế, dẫn tới giá thành theo quy định của nhà nước trong nhiều trường hợp thấp hơn giá thành thực tế. Các đơn vị dự thầu sẽ xây dựng đơn giá mời thầu dựa trên mức thang giá thấp để được trúng thầu, sau khi trúng thầu lại xin điều chỉnh giá hoặc điều chỉnh phương án thi công, làm phát sinh chi phí hoặc giảm chất lượng công trình. Thêm vào đó, việc áp dụng Luật Xây dựng hay Luật Đấu thầu trong quá trình đấu thầu lựa chọn TT thi công xây dựng còn mâu thuẫn. Theo Tôi nên thống nhất quan điểm Luật Đấu thầu và các văn bản pháp luật về hoạt động đấu thầu có vai trò điều chỉnh chung cho các hoạt động đấu thầu như kế hoạch đấu thầu, yêu cầu hồ sơ dự thầu, mời thầu, quyền của các chủ thể tham gia đấu thầu,…còn Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật về hoạt động xây dựng sẽ cụ thể hóa các nguyên tắc, tiêu chuẩn về năng lực, điều kiện lựa chọn nhà thầu xây dựng. Hai văn bản luật này phải kết hợp chặt chẽ với nhau, cùng được áp dụng trong quá trình đấu thầu thi công xây dựng. 1.2. Pháp luật về hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng ở Việt Nam hiện nay 1.2.1. Khái niệm hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam Theo điều 385 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Bên cạnh khái niệm hợp đồng đã nêu, mỗi loại hợp đồng lại được thể hiện ở một văn bản luật riêng biệt như: các loại hợp đồng thông dụng được quy định trong Bộ luật dân sự, hợp hợp đồng lao động được quy định trong Bộ luật lao động, hợp đồng xây dựng được quy định trong Luật xây dựng,… 13
Trong lĩnh vực xây dựng, theo Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng 2014 quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa CĐT và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Định nghĩa này cũng được thể hiện tại Khoản 1 Điều 2 Nghị định 37. Như vậy, hợp đồng xây dựng được hiểu là một trong những loại của hợp đồng dân sự, được xác lập dựa trên thỏa thuận của các bên, nhưng hợp đồng xây dựng được sử dụng trong lĩnh vực xây dựng nên có những đặc thù riêng. Có nhiều loại hợp đồng xây dựng, theo tính chất, nội dung công việc của hợp đồng thì Khoản 1 Điều 3 Nghị định 37/2015/NĐ-CP đã chia hợp đồng xây dựng thành các loại sau: Bảng 1.3. Phân loại hợp đồng xây dựng theo tính chất, nội dung công việc STT Loại hợp đồng Nội dung 1 Hợp đồng tư vấn xây Thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư dựng vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng. 2 Hợp đồng thi công xây - Thực hiện việc thi công xây dựng công trình, dựng công trình/ hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng HĐTTXD công trình theo thiết kế xây dựng công trình; - HĐTTXD công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư. 3 Hợp đồng cung cấp - Thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào thiết bị công nghệ/ công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; Hợp đồng TT cung cấp - Hợp đồng TT cung cấp thiết bị công nghệ là thiết bị công nghệ hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng. 4 Hợp đồng thiết kế và - Thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; công trình/ Hợp đồng - Hợp đồng TT thiết kế và thi công xây dựng TT thiết kế và thi công công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây 14