Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Công ty tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc Phòng

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:93

Thêm vào BST

Báo xấu

49
lượt xem 10
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Nghiên cứu nhằm làm rõ một số vấn đề lý luận về Hợp đồng tư vấn xây dựng và đánh giá những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về Hợp đồng tư vấn xây dựng, thực trạng tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng/Bộ Quốc phòng. Mời các bạn cùng tham khảo!

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Công ty tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc Phòng

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN THỊ HỒNG NGUYÊN HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG BỘ QUỐC PHÒNG LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ Hà Nội - 2020
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN THỊ HỒNG NGUYÊN HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG BỘ QUỐC PHÒNG Ngành: Luật Kinh tế Mã số: 8.38.01.07 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. ĐẶNG VŨ HUÂN Hà Nội - 2020
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi. Các nguồn tài liệu, số liệu sử dụng trong luận văn có nguồn gốc rõ ràng, đã công bố theo đúng quy định. Các kết quả nghiên cứu trong luận văn do tôi tự tìm hiểu, phân tích một cách trung thực, khách quan và phù hợp với thực tiễn của Việt Nam. Các kết quả này chưa từng được công bố trong bất kỳ nghiên cứu nào khác. Học viên Nguyễn Thị Hồng Nguyên
LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành luận án này, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sự tri ân sâu sắc tới TS. Đặng Vũ Huân đã nhiệt tình giúp đỡ, chỉ bảo, hướng dẫn tôi hoàn thành tốt luận văn, đảm bảo chất lượng. Đồng thời, tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc tới toàn thể các thầy, cô giáo của Học viện Khoa học xã hội, đặc biệt là các thầy, cô giáo công tác tại Khoa Luật – Học viện Khoa học xã hội đã nhiệt tình giúp đỡ và tạo mọi điều kiện cho tôi hoàn thành tốt luận văn này. Trong quá trình làm luận văn, do trình độ lý luận và kinh nghiệm thực tiễn còn nhiều hạn chế nên luận án còn nhiều thiếu sót, tôi rất mong nhận được nhiều ý kiến đóng góp quý báu của các thầy, cô giáo để luận án được đầy đủ và hoàn thiện hơn. Tôi xin chân thành cảm ơn! Học viên Nguyễn Thị Hồng Nguyên
MỤC LỤC MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG ....................................................................... 6 1.1. Khái quát lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng ................................ 6 1.2. Khái quát lý luận pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng .............. 18 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG TẠI CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG BỘ QUỐC PHÒNG ............................................................................................. 34 2.1. Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng ở Việt Nam hiện nay .................................................................................. 34 2.2. Thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng ở Công ty Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng.......................................... 48 Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG Ở CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG BỘ QUỐC PHÒNG ...................................................................................... 63 3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng ở Việt Nam hiện nay ............................................................................... 63 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng ở Việt Nam hiện nay .................................................................................. 67 KẾT LUẬN .................................................................................................... 81 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 84
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân sự BQP Bộ Quốc phòng HĐTVXD Hợp đồng tư vấn xây dựng
DANH MỤC BẢNG, SƠ ĐỒ Sơ đồ 2.1: Cơ cấu tổ chức bộ máy quản lý và tổ chức sản xuất của công ty........ 50 Bảng 2.2: Số liệu tài chính trong năm 2017, 2018, 2019 ............................... 54
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong bối cảnh phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay, nhu cầu xây dựng hay đầu tư vào các dự án xây dựng của các chủ đầu tư ngày càng nhiều và với quy mô mở rộng hơn. Căn cứ tính chất, quy mô của các công trình xây dựng, năng lực nhà thầu và trình độ chuyên môn mà chủ đầu tư, bên giao thầu hay bên nhận thầu thường ký kết hợp đồng tư vấn xây dựng công trình, dự án, lấy ý kiến của tổ chức, cá nhân có chuyên môn nhằm đạt được mục đích, lợi ích của việc đầu tư. Hoạt động tư vấn xây dựng là một loại hình tư vấn đa dạng trong công nghiệp xây dựng, kiến trúc, quy hoạch đô thị và nông thôn... có quan hệ chặt chẽ với tư vấn đầu tư, thực hiện phần việc tư vấn tiếp nối sau việc của tư vấn đầu tư. Tư vấn xây dựng giúp cho khách hàng – chủ đầu tư xây dựng tổ chức khảo sát, thiết kế xây dựng và tổ chức đấu thầu xây lắp công trình, giám sát thi công và nghiệm thu công trình. Những năm gần đây, tình hình xây dựng nhà cửa, các công trình lớn ở Việt Nam ngày càng phát triển, phát sinh giữa các chủ thể khác nhau, hình thức đa dạng, trong khi đó pháp luật điều chỉnh vấn đề này bao gồm những quy phạm để xác định pháp luật điều chỉnh, quyền và nghĩa vụ các bên còn nhiều vướng mắc. Đặc biệt, khi có tranh chấp xảy ra, thì việc áp dụng pháp luật để giải quyết còn nhiều bất cập do pháp luật quy định chưa rõ ràng hoặc có quy định nhưng chưa có hướng dẫn cụ thể. Do vậy, nghiên cứu về hợp đồng tư vấn xây dựng sẽ giúp các chủ thể ký kết và thực hiện hợp đồng được thuận lợi, an toàn và hiệu quả, tránh các tranh chấp, rủi ro đáng tiếc. Là nhân viên đang làm việc tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng (gọi tắt là Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng - Bộ Quốc phòng), cùng với những kiến thức đã được học và kinh nghiệm qua công tác thực tế, tác giả lựa chọn đề tài: “Hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng” để làm Luận văn Thạc sĩ chuyên ngành Luật kinh tế. Qua việc triển khai nghiên cứu để làm sáng tỏ hơn nữa một số vấn đề lý luận và thực tiễn việc áp dụng các quy định pháp luật về hợp đồng 1
tư vấn xây dựng ở Việt Nam nói chung và Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng - Bộ Quốc phòng nói riêng để từ đó đưa ra những kiến nghị trong việc nâng cao hiệu quả hơn nữa trong các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng những quy định này. 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Hiện nay, đã có nhiều công trình nghiên cứu, đề tài, luận văn, bài viết nghiên cứu về các vấn đề pháp lý của hợp đồng như hình thức, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, bản chất của hợp đồng tư vấn xây dựng cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng. Có thể kể đến một số nghiên cứu sau: Luận văn của Đoàn Huy Bình (2019) “Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật việt nam từ thực tiễn các công ty chế biến than thuộc tập đoàn than khoáng sản việt nam (TKV)”[1] trên cơ sở hệ thống hóa các vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa và rút ra các ưu, nhược điểm và nguyên nhân của các ưu nhược điểm, từ đó, đề xuất các giải pháp pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa. Luận văn của Ngô Thị Kiều Trang (2014) “Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam”[25] thông qua việc tìm hiểu, phân tích khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa từ đó làm rõ các vấn đề lý luận và các nguyên tắc thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa. Đồng thời phân tích, đánh thực trạng thực thi trên thực tế và kiến nghị giải pháp để xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hóa. Trong bài nghiên cứu khoa học của Lại Văn Lương, Nguyễn Thị Thanh Nhàn, Đặng Hoàng Mai (2016), “Quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng ở Việt Nam: Nội dung và các nhân tố ảnh hưởng”[18] đã phân tích nội dung công tác quản lý hợp đồng xây dựng theo các quy định pháp luật hiện hành, đồng thời chỉ ra các tiêu chí đánh giá và các nhân tố ảnh hưởng đến công tác này để đề xuất những khuyến nghị cho công tác quản lý hợp đồng trong xây dựng được thực hiện tốt hơn. 2
Luận văn của Đỗ Thị Trang (2013) “Giải pháp nâng cao năng lực tư vấn của Công ty cổ phần tư vấn xây dựng Công nghiệp và Đô thị Việt Nam (VCC) trong quá trình hội nhập”[24] đã hệ thống hóa và làm rõ những vấn đề lý luận về tư vấn xây dựng và sự cần thiết phải nâng cai năng lực tư vấn xây dựng, đồng thời phân tích, đánh giá thực trạng ở một số doanh nghiệp tư vấn xây dựng. Từ đó tìm ra được những mặt mạnh, mặt yếu của hoạt động này và đề xuất các giải pháp cơ bản nhằm nâng cao năng lực tư vấn của các doanh nghiệp. Tác giả Lê Văn Cư và Hoàng Xuân Hiệp (2018), Trang thông tin điện tử: Viện Kinh tế Xây dựng – Bộ Xây dựng, “Đổi mới cơ chế xác định chi phí tư vấn đầu tư xây dựng”[14] đã phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến chi phí tư vấn đầu tư xây dựng và sự cần thiết phải thay đổi cơ chế xác định chi phí tư vấn xây dựng và đưa ra các giải pháp nhằm đổi mới. Tuy nhiên, do thời điểm, cách thức tiếp cận và phạm vi nghiên cứu khác nhau, nên chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về “Hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam” trong thời điểm từ năm 2015 đến nay. Vì vậy, nghiên cứu về những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam trong bối cảnh nền kinh tế thị trường hiện nay là vấn đề cần thiết, có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận và thực tiễn. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3.1. Mục đích nghiên cứu Nghiên cứu nhằm làm rõ một số vấn đề lý luận về Hợp đồng tư vấn xây dựng và đánh giá những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về Hợp đồng tư vấn xây dựng, thực trạng tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng/Bộ Quốc phòng. Từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này. 3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được các mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau đây: - Nghiên cứu những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng, làm rõ khái niệm, đặc điểm, nội dung của hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam. 3
- Khái quát, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay. - Phân tích, đánh giá thực trạng thực hiện pháp luật hợp đồng tư vấn xây dựng tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng/Bộ Quốc phòng để thấy được những mặt tích cực, mặt hạn chế, vướng mắc trong việc thực hiện các quy định này. - Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Việt Nam phù hợp với tình hình mới, bảo đảm hiệu lực, hiệu quả đáp ứng được các yêu cầu mới trong nền kinh tế. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về hợp đồng tư vấn xây dựng, các văn bản pháp luật có liên quan và các trường hợp thực tế điển hình trong giao kết và thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam. 4.2. Phạm vi nghiên cứu Về nội dung, Luận văn tập chung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam. Về không gian, Luận văn nghiên cứu từ thực tiễn hoạt động của Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng - BQP. Về thời gian, Luận văn nghiên cứu trong khoảng thời gian từ năm 2015 đến năm 2019. 5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Bên cạnh đó, Luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống như: - Phương pháp khảo sát trực tiếp: Khảo sát và thu thập thông tin, theo dõi diễn biến về tình hình thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng trong các dự 4
án đầu tư xây dựng công trình. Nguồn thông tin từ các cơ quan chức năng quản lý xây dựng, chủ đầu tư, Ban quản lý dự án và các nhà thầu. Đặc biệt luận văn có sử dụng số liệu thực tế một số dự án đầu tư xây dựng công trình hiện đang áp dụng mẫu hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam. - Phương pháp phân tích và tổng kết kinh nghiệm; phương pháp so sánh; phương pháp diễn giải, quy nạp được sử dụng để nghiên cứu từ thực tiễn tình hình thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình trong nước, tìm hiểu nguyên nhân gây ách tắc trong khâu triển khai giải quyết vấn đề của hợp đồng tư vấn xây dựng. Trên cơ sở đó phân tích, đánh giá và nghiên cứu tìm giải pháp hoàn thiện phương pháp xử lý các vấn để vướng mắc đó được khả thi hơn với điều kiện cụ thể của Việt nam. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Về mặt lý luận, kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần làm sáng tỏ thêm những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng; đề xuất và luận giải một số quan điểm, giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Việt Nam. Về mặt thực tiễn, thông qua khảo sát thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng của Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng – Bộ Quốc phòng, Luận văn góp phần đánh giá tình hình thực thi pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Việt Nam, từ đó để xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Việt Nam. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được kết cấu 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận dựa trên cơ sở pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng. Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng. 5
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng ở Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN DỰA TRÊN CƠ SỞ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG 1.1. Khái quát lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng 1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng Kèm theo sự phát triển của đời sống kinh tế, xã hội là nhu cầu giao lưu kinh tế, dân sự đa dạng và phong phú của các tổ chức, cá nhân. Trong đó, để giao lưu, trao đổi cho nhau những lợi ích vật chất nhằm đáp ứng những nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng hằng ngày, hay thông qua đó để đem lại những khoản lợi ích để tích trữ của cải, vật chất. Việc chuyển giao các lợi ích vật chất này được các tổ chức, cá nhân thực hiện bằng thống nhất những thỏa thuận nhất định (số lượng, chất lượng, loại hàng trao đổi) để cùng nhau tiến hành những công việc chung. Đây là cơ sở cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của hợp đồng hàng nghìn năm nay. Khái niệm hợp đồng ngày nay được khởi nguồn từ triết lý pháp luật tự nhiên, dựa trên các giá trị pháp luật hợp đồng của La Mã và các học thuyết về quyền cá nhân, hợp đồng khởi nguồn với thuật ngữ “khế ước”. Qua đó, khế ước được tạo ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên kết ước. Hai điều kiện cần để tạo ra hợp đồng là người kết ước và chủ đích của sự ưng thuận. Trải qua quá trình phát triển của lịch sử, thuật ngữ “khế ước” của La Mã cổ đại được thay thế bằng thuật ngữ “hợp đồng. Theo đó, hợp đồng được các nước phương tây định nghĩa là văn bản ràng buộc pháp lý, công nhận và điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thỏa thuận. 6
Qua các thời kỳ phát triển kinh tế, xã hội, pháp luật Việt Nam đưa ra những khái niệm khác nhau về hợp đồng. Theo Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng”. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khái quát hơn về định nghĩa hợp đồng: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” [19, Điều 388]. Nhằm làm tăng tính khả thi, minh bạch trong thực tiễn áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2015 đã loại bỏ cụm từ “dân sự” sau hai từ “hợp đồng”, đây được coi là định khái quát nhất về hợp đồng: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [22, Điều 385]. Ngoài ra, căn cứ vào đối tượng điều chỉnh hợp đồng được chia thành: hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại, hợp đồng xây dựng… Trong mỗi Luật này sẽ có những định nghĩa riêng, cụ thể về từng loại hợp đồng. Như vậy, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia một quan hệ nhất định. Trên cơ sở bản chất và khái niệm về hợp đồng đã nêu trên, ta có thể đưa ra một số đặc điểm pháp lý của hợp đồng như sau: Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên, sự thỏa thuận này phải nằm trong phạm vi cho phép của pháp luật. Hợp đồng phải được xác lập dựa trên sự tự do ý chí, không có sự lừa dối, ép buộc, được xác lập trên cơ sở tự nguyện. Nếu không có sự thống nhất ý chí giữa các bên thì hợp đồng sẽ bị tuyên vô hiệu khi có yêu cầu. Bên cạnh đó, Nếu chỉ một bên thể hiện ý chí mà không được bên kia chấp thuận thì đó chỉ là một hành vi pháp lý đơn phương và không thể hình thành nên một mối 7
quan hệ. Như vậy, có thể thấy, cơ sở đầu tiên để hình thành hợp đồng là sự tự nguyện về ý chí giữa các bên. Thứ hai, hợp đồng là một sự kiện pháp lý làm phát sinh hậu quả pháp lý như xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể. Hành vi pháp lý là một hành vi có ý chí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Hợp đồng là một loại hành vi pháp lý cơ bản và thông dụng nhất được thực hiện trong mọi lĩnh vực kinh tế, xã hội. Nghĩa vụ được phát sinh từ hai nguồn gốc là hành vi pháp lý và sự kiện pháp lý. Sự kiện pháp ý bao gồm các sự kiện, hoặc tự nguyện (như vi phạm) hoặc không tự nguyện; hợp pháp hoặc không hợp pháp mà hậu quả pháp lý cụ thể của chúng được xác định không phải bởi các bên mà bởi pháp luật. Tự nguyện trong sự kiện pháp lý chỉ là tự nguyện đối với hậu quả thiệt hại chứ không tự nguyện đối với hậu quả pháp lý. Hành vi pháp lý là sự thể hiện ý chí nhằm phát sinh ra một hậu quả pháp lý, có nghĩa là làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một hoặc nhiều quyền lợi. Sự thể hiện ý chí đó có thể là đơn phương (đề nghị giao kết hợp đồng, đơn phương chấm dứt hợp đồng…) hoặc đa phương (thanh lý hợp đồng, bổ sung hợp đồng…). Thứ ba, nội dung của hợp đồng là quyền và nghĩa vụ mà các bên chủ thể quy định cho nhau. Thứ tư, mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp, không trái với đạo đức xã hội mà các bên cùng hướng tới. Chỉ khi mục đích của hợp đồng được chứng minh hoặc thừa nhận là hợp pháp, không trái đại đức xã hội và đảm bảo sự tự nguyện giao kết giữa các bên thì khi đó hợp đồng mới phát sinh hiệu lực và các quyền và nghĩa vụ của các bên mới có thể được thực hiện trên thực tế. 1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng xây dựng Xây dựng (Construction), theo Từ điển Oxford là một quy trình thiết kế và thi công nên các cơ sở hạ tầng hoặc công trình, nhà ở. Hoạt động xây dựng 8
ở Việt Nam bao gồm việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự án xây dựng công trình... Hợp đồng xây dựng là một trong các loại hợp đồng dân sự, do vậy, hợp đồng xây dựng cũng là sự thỏa thuận giữa các bên về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên, nhưng là trong hoạt động xây dựng. Theo đó, hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một, một số hoặc toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng. Theo khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 quy định: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Định nghĩa này cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. Mặc dù hợp đồng xây dựng về bản chất là một loại hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau: Thứ nhất, phạm vi áp dụng. Theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD và Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì phạm vi của hợp đồng xây dựng là: (i) Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; (ii) Dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước; (iii) Dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; (iv) Đối với hợp 9
đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA), nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có những quy định khác với các quy định tại Nghị định này thì thực hiện theo các quy định của Điều ước quốc tế đó. Thứ hai, chủ thể của hợp đồng xây dựng. Chủ thể giao kết hợp đồng xây dựng là các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quả lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng. Cụ thể bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu: - Bên giao thấu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thấu chính. - Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu. Thứ ba, hình thức của hợp đồng xây dựng. Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật. Về các loại hợp đồng xây dựng, căn cứ vào tính chất, nội dung công việc, giá hợp đồng và các mối quan hệ của các bên tham gia hợp đồng, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã quy định cụ thể các loại hình hợp đồng xây dựng như sau: Một là, căn cứ vào tính chất, nội dung công việc, có các hợp đồng sau: - Hợp đồng tư vấn xây dựng, là hợp đồng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động xây dựng; - Hợp đồng thi công công trình, là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là 10
hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư; - Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, là hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; - Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Construction viết tắt là EC), là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; - Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering - Procurement viết tắt là EP), là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; - Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Procurement - Construction viết tắt là PC), là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; - Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC), là hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng 11
tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng; - Hợp đồng chìa khóa trao tay, là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng; - Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công, là hợp đồng xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kế xây dựng. Hai là, căn cứ vào hình thức giá hợp đồng, có các hợp đồng sau: - Hợp đồng trọn gói, là hợp đồng mà giá hợp đồng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện; - Hợp đồng theo đơn giá cố định, là hợp đồng mà giá được xác định trên cơ sở đơn giá cố định cho các công việc nhân với khối lượng công việc tương ứng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng. Loại hợp đồng này thường được áp dụng đối với những công việc, hạng mục công trình hoặc công trình khó xác định về khối lượng trước khi ký hợp đồng; - Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, là hợp đồng mà giá được xác định trên cơ sở đơn giá đã điều chỉnh do trượt giá theo các thỏa thuận trong hợp đồng nhân với khối lượng công việc tương ứng được điều chỉnh giá. Loại hợp đồng này được áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng các bên tham gia hợp đồng chưa đủ điều kiện để xác định rõ về khối lượng, đơn giá và các yếu tố rủi ro liên quan đến giá hợp đồng như trượt giá trong thời gian thực hiện hợp đồng; 12
- Hợp đồng theo thời gian, là hợp đồng mà giá được xác định xác định trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia, các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia và thời gian làm việc (khối lượng) tính theo tháng, tuần, ngày, giờ. Hợp đồng này được áp dụng đối với một số hợp đồng xây dựng có công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng; - Hợp đồng theo giá kết hợp, là loại giá hợp đồng được sử dụng kết hợp các loại giá hợp đồng theo các hình thức nêu trên sao cho phù hợp với đặc tính của từng loại công việc trong hợp đồng. 1.1.3. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tư vấn xây dựng Song song với quá trình hội nhập kinh tế tại nước ta, ngành dịch vụ tư vấn ngày càng trở thành một trong những ngành quan trọng nhất trong công cuộc công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước. Hoạt động tư vấn được thực hiện ở mọi lĩnh vực như: Tư vấn pháp lý, tư vấn đầu tư, tư vấn thiết kế, tư vấn xây dựng… Thuật ngữ tư vấn dường như không còn quá mới mẻ tại Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, việc hiểu rõ định nghĩa của hoạt động tư vấn dường như vẫn chưa được rõ ràng dẫn đến nhiều người còn nhầm lẫn giữa “tư vấn” và “môi giới”. Tư vấn (Consulting) được giải thích theo Từ điển Cambridge nghĩa là hoạt động/công việc đưa ra lời khuyên của các chuyên gia về một vấn đề cụ thể. Đây là một thuật ngữ khá rộng và có nhiều nghĩa khác nhau tùy thuộc vào ngành mà nó đề cập đến. Tuy nhiên, mặc dù thuật ngữ này có nhiều ứng dụng, nhưng nó thường được sử dụng để chỉ các tư vấn quản lý hoặc chiến lược, hoạt động giúp các doanh nghiệp, công ty tăng hiệu quả, lợi nhuận bằng cách giải quyết những thách thức lớn về hoạt động hoặc chiến lược mà họ phải đối mặt. Tư vấn xây dựng là một loại hình tư vấn đa dạng trong công nghiệp, xây dựng, kiến trúc, quy hoạch… có quan hệ chặt chẽ với tư vấn đầu tư, thực hiện phần việc tư vấn tiếp nối sau việc của tư vấn đầu tư. Tư vấn xây dựng giúp cho khách hàng chuẩn bị tốt cho các dự án sắp tới của họ và đảm bảo 13