Luận án tiến sĩ Kinh tế: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

Chia sẻ: Huc Ninh | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:166

Thêm vào BST

Báo xấu

36
lượt xem 5
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nội hàm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Căn cứ pháp lý của việc giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm tăng cường quyền tự định đoạt của các chủ thể và bảo đảm pháp luật được các chủ thể lựa chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, nhưng không phương hại đến các giá trị nền tảng của hệ thống pháp luật Việt Nam.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận án tiến sĩ Kinh tế: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

1 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH ---- & ---- NGUYỄN ĐỨC VINH QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI TP. Hồ Chí Minh, năm 2018
2 MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT MỞ ĐẦU CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU ……………..…………………….…. 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ……………..……………………..… 1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài ………………..…………….……… 1.1.2. Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam ………..…………………….……… 1.1.3. Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu …………..…...…………… 1.2. Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu ..………………..……………… 1.2.1. Câu hỏi nghiên cứu ……………………………………………………… 1.2.2. Giả thiết nghiên cứu ……..………………………..…………………….. 1.2.3. Lý thuyết nghiên cứu ………………………………..…………………... 1.2.4. Phương pháp nghiên cứu ………………………………..………………. Kết luận chương 1 CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI ………………………………………………………. 2.1. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài .. 2.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……………………………………………………...... 2.1.2. Bản chất pháp lý và đặt điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
3 động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……………………. 2.1.3 Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng ..................................................... 2.2. Khái niệm, đặc điểm, nội dung, vai trò và vị trí pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …………………………………………...………………. 2.2.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……. 2.2.2. Vai trò và vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …………………… Kết luận chương 2 CHƯƠNG 3: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG ………………………………………………………………… 3.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……………………….. 3.1.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……………………………………………………….. 3.1.2. Quy định tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ........................................................................... 3.1.3. Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp ................................................. 3.2. Các quy định cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng 3.2.1. Ghi nhận các nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ………………………….. 3.2.2. Loại trừ dẫn chiếu ......................................................................................
4 3.2.3. Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng .......................... Những bất cập của hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến 3.3. nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng ................................................................... 3.3.1. Mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh từ hợp đồng..................................................................................................... 3.3.2. Thiếu các quy định về cách thức, thời điểm, hình thức, hiệu lực, tính độc lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng ...................................................... 3.3.3. Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng, minh bạch .................................................................................................. 3.3.4. Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp ................................................. Kết luận chương 3 CHƯƠNG 4: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH NGOÀI HỢP ĐỒNG …………………………………………………………… Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với 4.1. nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng ........................................................ 4.1.1. Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng ........................................................................................................... 4.1.2. Cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dung đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng ..................................................................... 4.1.3. Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài
5 hợp đồng ……………………………………………...………………… 4.1.4. Giới hạn quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng .................................................................................................... 4.1.5 Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng ………………………………. 4.2. Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng theo pháp luật Việt Nam ……………….……………………………… 4.2.1. Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng ……………………………………………………...…... 4.2.2. Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến việc thực hiện công việc không có ủy quyền …………………………………………………...….. 4.3. Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng ………………… Kết luận chương 4 KẾT LUẬN DANH MỤC TẠI LIỆU THAM KHẢO CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ 1. Quyền tự do thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế, Tạp chí Toà án nhân dân, số 18 và số 19, năm 2016 2. Bàn về vấn đề tự do chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ trách nhiệm ngoài hợp đồng trong pháp luật Liên minh Châu Âu (EU), Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 1, năm 2017.
6 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Quyền lựa chọn pháp luật nhằm điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng là vấn đề được đặt ra khi các chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp luật có yếu tố quốc tế, hay như ở Việt Nam gọi là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài1. Nếu như hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ liên quan đến một quốc gia, thì vấn đề lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng hầu như không được đặt ra vì hoạt động của các chủ thể chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia, do không có xung đột pháp luật nên không thể có vấn đề chọn luật của quốc gia khác để điều chỉnh các quan hệ này. Ngược lại, trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay còn gọi cách khác là hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế, quyền của các chủ thể kinh doanh được lựa chọn pháp luật để điều chỉnh những vấn đề phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại của mình là một tất yếu khách quan và quyền này đã và đang được thừa nhận ngày càng rộng rãi trong tư pháp quốc tế của các quốc gia trên thế giới cũng như trong các văn bản pháp luật của Việt Nam. Đặc biệt, trong xu thế không thể đảo ngược của tiến trình tự do hóa thương mại và hội nhập quốc tế hiện nay, người ta vẫn phải thừa nhận một thực tế khách quan là cho dù tự do hóa thương mại và hội nhập sâu rộng ở mức độ nào đi chăng nữa, cho dù các hiệp định thương mại tự do song phương, khu vực và toàn cầu có được ký kết nhiều đi chăng nữa thì sự khác nhau trong các quy định của pháp luật các quốc gia về cùng một vấn đề pháp lý cụ thể liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại nhất định sẽ vẫn luôn tồn tại. Hiện tượng xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế nói chung và xung đột pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng là 1 Điều 663 khoản 2 BLDS 2015 quy định “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuộc một trong các trường hợp sau đây: (a). Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b). Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; (c). Các bên tham gia đều là công dân Vệt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”.
7 không thể phủ nhận. Để giải quyết vấn đề xung đột pháp luật, một trong những xu hướng đang phát triển mạnh mẽ là cho phép các chủ thể được quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng trong các quan hệ kinh doanh, thương mại của mình. Giải pháp này không chỉ giải quyết vấn đề xung đột pháp luật và giúp các chủ thể kinh doanh hiểu rõ và bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà còn đặt ra nhiệm vụ cho cả chủ thể kinh doanh, cho cơ quan tài phán (toà án, trọng tài) phải am hiểu về luật pháp được các bên thỏa thuận lựa chọn để áp dụng và thực thi khi có tranh chấp phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại đó. Ngoài ra, trong môi trường kinh doanh quốc tế hiện đại, việc cho phép các bên tự do lựa chọn pháp luật không chỉ là một biện pháp hữu hiệu để giải quyết xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế mà còn tạo cơ sở pháp lý để pháp luật nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước. Như vậy, việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài không chỉ là vấn đề đặt ra từ thực tiễn hoạt động kinh doanh, thương mại của các chủ thể mà còn là quyền của các chủ thể có liên quan và quyền này được pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận. Vấn đề quyền lựa chọn pháp luật đã được ghi nhận trong các học thuyết về tư pháp quốc tế, được luật hóa trong pháp luật quốc gia và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại ngày càng được áp dụng phổ biến ở nhiều nước thuộc nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Ở Hoa Kỳ, theo mô hình nhà nước liên bang, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại được ghi nhận và thực hiện trong thời gian dài khi quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh giữa các chủ thể ở các bang khác nhau của Hoa Kỳ. Pháp luật các nước trong khối EU ngày càng được ghi nhận theo hướng mở rộng quyền tự định đoạt của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật… Trong phạm vi liên minh, EU cũng đã hướng đến việc thống nhất các quy định nhằm đảm bảo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật thông qua việc ban hành công ước Rome 1980, sau đó sửa đổi, bổ sung thành quy tắc Rome I và quy tắc Rome II… về quyền lựa chọn pháp luật với xu hướng cho phép chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật có phạm vi áp dụng rộng lớn.
8 Ở Việt Nam, vấn đề lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng đã được pháp luật thực định ghi nhận trong BLDS qua các giai đoạn, trong BLDS 2015 và trong các luật chuyên ngành2. Tuy nhiên, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật còn nhiều bất cập và thiếu sót. Theo NCS, có ít nhất sáu bất cập, thiếu sót sau đây: Thứ nhất, các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành không tạo ra căn cứ pháp lý đầy đủ, vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế cũng như các cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng pháp luật mà các bên lựa chọn. Thứ hai, việc lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được thừa nhận là một quyền năng về pháp lý của các chủ thể kinh doanh, thương mại. Thứ ba, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được pháp điển hóa như một chế định pháp luật điển hình. Thứ tư, quy định về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong BLDS cũng như trong các luật chuyên ngành chưa thống nhất, còn nhiều chỗ mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành. Thứ năm, nguyên tắc, nội dung, phạm vi và hình thức của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chưa đầy đủ. Thứ sáu, còn thiếu vắng nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói chung và trong quan hệ nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng khó thực hiện trong thực tiễn do pháp luật thường đặt ra các nguyên tắc để ràng buộc và giới hạn quyền chọn luật của các chủ thể. Vẫn còn những quy định không rõ ràng mang tính rào cản, giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể khi họ tham gia vào các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật còn chung chung, chưa phù hợp với xu thế phát triển chung của tư pháp quốc tế hiện đại... Những bất cập này nếu không được loại bỏ thì sẽ cản trở sự 2 Xem quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 664 BLDS 2015; khoản 2 Điều 5 LTM 2005; khoản 4 Điều 4 LĐT 2014; khoản 2 Điều 5 BLHH 2015...
9 phát triển của các hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các doanh nghiệp Việt Nam với các doanh nghiệp nước ngoài và làm cho hệ thống pháp luật nước ta sẽ trở nên thiếu thích ứng, chưa tương thích với pháp luật quốc tế và chưa đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế3. Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện từ cả góc độ cơ sở lý luận cũng như thực tiễn, những vấn đề liên quan đến các học thuyết của tư pháp quốc tế về quyền lựa chọn pháp luật, liên quan đến quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế tại một số quốc gia trên thế giới cũng như tại Việt Nam nhằm chỉ ra những bất cập, nguyên nhân của những bất cập để từ đó có giải pháp bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là rất cần thiết. Đây cũng chính là lý do để NCS lựa chọn vấn đề “Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam làm đề tài Luận án tiến sĩ luật học. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài là: Luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nội hàm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Căn cứ pháp lý của việc giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm tăng cường quyền tự định đoạt của các chủ thể và bảo đảm pháp luật được các chủ thể lựa chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, nhưng không phương hại đến các giá trị nền tảng của hệ thống pháp luật Việt Nam. 3 Trong khi đó, Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã vạch rõ mục tiêu “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch”, và yêu cầu “đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế”. Để đạt được mục tiêu đó, Nghị quyết đã đặt ra nhiệm vụ xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hội nhập quốc tế, trong đó “đẩy mạnh việc rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới các văn bản quy phạm pháp luật để phù hợp với thông lệ quốc tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”.
10 Đề tài luận giải cho các đề xuất về giải pháp và kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục đích nêu trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây: Luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại: Làm rõ khái niệm và nội dung của khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và chỉ ra phạm vi những mối quan hệ nào trong hoạt động kinh doanh, thương mại cần phải được điều chỉnh bởi chế định về quyền lựa chọn pháp luật; Chỉ ra những loại hình chủ thể nào có quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Vai trò của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Nghiên cứu các nguyên tắc, căn cứ, nội dung và phạm vi của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại, bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng (như trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, thực hiện công việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài không có uỷ quyền…). Các quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng như những tác động của chúng đến quyền tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại. Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài để chỉ ra những bất cập của pháp luật, những khó khăn trong quá trình thực thi đồng thời so sánh với các quy định có liên quan của pháp luật quốc tế và pháp luật của một số nước nhằm nêu bật những điểm chưa phù hợp của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.
11 Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị được nêu trong Luận án về hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Đề tài cũng nghiên cứu những vấn đề về kinh doanh, thương mại về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài, về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, về xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế và về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong tư pháp quốc tế nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng. Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định của pháp luật Việt Nam, của pháp luật một số nước tiêu biểu và của các điều ước quốc tế có liên quan về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 3.2. Phạm vi nghiên cứu 3.2.1. Về nội dung Quyền lựa chọn pháp luật là nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh rất rộng, bao gồm tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, như quan hệ dân sự, quan hệ sở hữu, quan hệ hôn nhân gia đình, quan hệ thừa kế, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh, thương mại, quan hệ trái vụ…. Trong khuôn khổ của một Luận án tiến sĩ, như tên gọi của đề tài Luận án đã chỉ rõ, phạm vi nghiên cứu của Luận án giới hạn ở những vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Hoạt động kinh doanh, thương mại là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, vì vậy Luận án không nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong các quan hệ dân sự nhằm mục đích tiêu dùng. Kinh doanh, thương mại, hiểu theo cách hiểu của WTO, là lĩnh vực rộng lớn, bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại trong đầu tư, trong thương mại
12 hàng hoá, trong thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ… Tuy nhiên, Luận án chỉ nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài do các chủ thể kinh doanh là các doanh nghiệp Việt Nam và các doanh nghiệp nước ngoài thực hiện. Khi xác định yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại hay còn gọi là yếu tố quốc tế, Luận án dựa trên cơ sở quy định và các tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài theo BLDS 2015, có so sánh với quy định của pháp luật một số nước và điều ước quốc tế về yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế vì có sự không thống nhất trong cách hiểu giữa pháp luật các nước và các điều ước quốc tế . Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là lĩnh vực rộng, bao gồm từ quá trình thành lập doanh nghiệp, quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại ở phạm vi trong nước và cả ở phạm vi quốc tế, quá trình phát triển và thậm chí cả quá trình giải thể hoặc phá sản của doanh nghiệp. Trong cả quá trình hình thành và phát triển của doanh nghiệp, việc thực hiện hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chủ yếu tập trung ở hai mảng hoạt động chính là mảng ký kết và thực hiện các hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và mảng liên quan đến những quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh ngoài hợp đồng. Trong khuôn khổ của Luận án, phạm vi nghiên cứu sẽ tập trung phân tích vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ các hợp đồng thương mại quốc tế trong đó có một bên là doanh nghiệp Việt Nam và các quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong đó liên quan đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp Việt Nam. Tại Việt Nam, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được luật hóa thành một chế định trong pháp luật Việt Nam với ý nghĩa là một quyền năng của chủ thể kinh doanh, do đó, khi nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, để có cái nhìn bao quát và cụ thể Luận án sẽ phân tích quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nói chung, không đi sâu phân tích về sự khác nhau của từng loại nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong
13 từng lĩnh vực cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ, đầu tư, hay hợp đồng liên quan đến các đối tượng sở hữu trí tuệ… Khi phân tích về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, Luận án tập trung làm rõ 03 nội dung lớn là: (1). Khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý và nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; (2). Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; (3). Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng. 3.2.2. Về không gian Để có cơ sở so sánh với pháp luật Việt Nam, Luận án nghiên cứu quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong một số điều ước quốc tế có liên quan như: Công ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (ký tại Vienna ngày 11/4/1980, viết tắt từ trong tiếng Anh là CISG); Quy tắc số 593/2008 ngày 17/6/2008 của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng, có hiệu lực từ ngày 17/12/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome I); Quy tắc số 864/2007 ngày 11/7/2007 của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng, có hiệu lực từ ngày 11/01/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome II); Bộ nguyên tắc La Hay về lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế năm 2015 (gọi tắt là Bộ nguyên tắc La Hay 2015); Pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật một số nước trong Liên minh Châu Âu, các hiệp định tự do thương mại song phương giữa Việt Nam với các nước như Hoa Kỳ, Hàn Quốc... 3.2.3. Về thời gian Khi xem xét thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại, Luận án lấy mốc năm 2005 - năm Việt Nam ban hành LTM 2005 và ban hành BLDS 2005 điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài - cho đến hiện nay. Do BLDS 2015 mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 và cùng thời gian này, các luật chuyên ngành (như LĐT 2014, LDN 2014, BLHH 2015…) cũng đã có hiệu lực, nên Luận án đề xuất giải pháp bổ sung hay sửa đổi pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại trong xu hướng tất yếu cần hoàn
14 thiện pháp luật Việt Nam cho giai đoạn xây dựng hoàn thiện pháp luật những năm tiếp theo. 4. Kết quả nghiên cứu và những điểm mới của Luận án 4.1. Kết quả nghiên cứu Luận án đạt được những kết quả như sau: Thứ nhất, Luận án hệ thống hóa các kết quả nghiên cứu, ở góc độ lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, trong đó chỉ ra những vấn đề liên quan đến hướng nghiên cứu của đề tài mà các nhà khoa học đi trước đã giải quyết, và những vấn đề thuộc về nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật chưa được các nghiên cứu trước làm rõ. Đồng thời, chỉ ra nhiệm vụ cụ thể của Luận án này. Thứ hai, Luận án đã làm rõ thêm cơ sở lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như: Khái niệm, bản chất pháp lý và vai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Căn cứ xác định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng; Lĩnh vực, nội dung, phạm vi áp dụng quyền lựa chọn pháp luật và sự cần thiết phải quy định rõ ràng về giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nhằm tăng cường quyền tự định đoạt của các bên và đảm bảo pháp luật được các bên lựa chọn có phạm vị áp dụng rộng nhất. Thứ ba, Luận án phân tích thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam, có so sánh với pháp luật một số nước, về quyền lựa chọn pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Phân tích làm rõ mâu thuẫn giữa các quy định pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn pháp luật và những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng. Thứ tư, Luận án chỉ ra những quy định trong pháp luật Việt Nam không rõ ràng, đầy đủ, không tạo căn cứ pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực thị quyền lựa chọn pháp luật, trên cơ sở đó đề xuất các kiến nghị
15 cụ thể về sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung. 4.2. Những điểm mới của Luận án Luận án có những điểm mới dưới đây: Luận án đã luận giải để xây dựng khái niệm cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và làm rõ bản chất pháp lý của quyền này. Trên cơ sở các luận giải đó, Luận án khẳng định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là một quyền năng cơ bản và quan trọng của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền này cần được pháp điển hóa thành một chế định pháp luật cơ bản trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Luận án phân tích và luận giải tại sao phải ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật, ghi nhận quyền này ở mức nào, giới hạn của quyền đó như thế nào? Giới hạn quyền theo cách chặn ngay từ đầu bằng cách quy định các lĩnh vực trong đó các bên được quyền lựa chọn pháp luật hay giới hạn quyền theo cách ngăn chặn hậu quả bất lợi của việc áp dụng pháp luật nước ngoài? Làm rõ nội dung, hình thức, phạm vi, hiệu lực của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như là căn cứ để ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh, thương mại với ý nghĩa là một chế định pháp luật cơ bản. Và quyền của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nhằm tạo cơ sở để pháp luật nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước, qua đó tạo niềm tin cho các chủ thể tích cực tham gia các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Luận án phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài theo ba vấn đề lớn là: Lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của các chủ thể kinh doanh, thương mại; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
16 nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng. Luận án chỉ ra những hạn chế, mâu thuẩn trong các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành không tạo điều kiện và các căn cứ pháp lý đầy đủ cho các chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài thực hiện quyền lựa chọn pháp luật. Luận án phân tích thực tiễn thực thi quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài bởi các các cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam. Việc các cơ quan giải quyết tranh chấp chưa nắm chắc nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp, sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng pháp luật Việt Nam thay cho pháp luật nước ngoài đáng lẽ ra phải được áp dụng. Trên cơ sở nghiên cứu quy định của một số điều ước quốc tế và pháp luật một số nước về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, để rút ra xu hướng phát triển khách quan của tư pháp quốc tế Việt Nam, Luận án đã luận giải cơ sở khoa học cho những giải pháp và kiến nghị về hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 5. Kết cấu của Luận án Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận án gồm 04 chương sau đây: Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu Chương 2: Những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Chương 3: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng Chương 4: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
17 Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu Tại Việt Nam và ở nước ngoài, vấn đề về “Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngoài chưa từng được nghiên cứu ở cấp độ Luận án tiến sĩ luật học. Trong thực tiễn vấn đề quyền lựa chọn pháp luật chỉ được đặt ra trong quan hệ pháp luật mang tính dân sự có yếu tố quốc tế4. Mặc dù vậy, liên quan đến đề tài của Luận án cho đến nay đã có nhiều công trình nghiên cứu, ở từng góc độ hẹp hơn đã được công bố ở trong nước và nước ngoài dưới nhiều góc độ khác nhau là những vấn đề gợi mở, được phân tích trong các bài viết đăng tải trên các tạp chí hoặc có các sách chuyên khảo, các công trình nghiên cứu chuyên sâu, bình luận về pháp luật thương mại quốc tế, về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, về tư pháp quốc tế, về xung đột pháp luật, về giải quyết xung đột pháp luật, về quyền lựa chọn pháp luật, về việc lựa chọn pháp luật của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hoặc hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế bằng đường biển, về quyền chọn luật áp dụng trong bồi thường thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài... Nhìn chung, chưa có những công trình nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …Tuy nhiên, với NCS đây là công trình nghiên cứu quan trọng, đặt nền tảng cơ sở lý luận và có giá trị tham khảo trong việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài của Luận án. Việc đánh giá tình hình nghiên cứu ở các tiểu mục dưới đây liên quan đến Luận án, sẽ được xem xét theo hai góc độ là tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài được thực hiện ở nước ngoài và tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài được thực hiện tại Việt Nam. Về kết quả nghiên cứu, Luận án sẽ đánh giá tình hình nghiên cứu theo 03 vấn đề là: (i). Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; (ii). Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều 4 Denis Tallon (1983), Civil law and Commercian law, International Encyclopedia of Comparative law, Vol VIII, Chapter 2, tr. 4 - 5.
18 chỉnh quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; (iii). Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng. 1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài 1.1.1.1. Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, NCS đặt vấn đề nghiên cứu cụ thể lý luận về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng. Theo NCS, về mặt lý luận điều quan trọng nhất cần làm sáng tỏ là phải làm rõ khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nguyên tắc, phạm vi và giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nội dung quyền lựa chọn pháp luật đối nghĩa vụ ngoài hợp đồng và những vấn đề liên quan ranh giới giữa nghĩa vụ từ hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Liên quan đến những nội dung này, các công trình nghiên cứu ở nước ngoài cho thấy: Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Khái niệm về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài từ xưa đến nay vẫn là vấn đề chưa có sự thống nhất. Ở các nước theo hệ thống pháp luật Common law, các nhà nghiên cứu cũng như khoa học pháp lý không chú trọng vào việc nêu ra khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, ngược lại cho thấy có sự thống nhất quan điểm cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân dù nó được thực hiện ở trong nước hay ở phạm vi quốc tế. Năm 1983, tác giả Denis Tallon trong công trình nghiên cứu có tên gọi “Civil law and Commercial law, International Encyclopedia of Comparative law”
19 cho rằng vì hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động của thương nhân trên phạm vi quốc tế, vượt ra phạm vi của quốc gia, do đó Lex Mercatoria (Luật của thương nhân) ra đời với ý nghĩa là luật áp dụng cho giới thương nhân và Lex Mercatoria tồn tại độc lập với luật giáo hội và tập quán pháp (Custom law)5. Tác giả Denis Tallon chỉ dựa vào yếu tố quốc tế để nói đến hành vi kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài mà không đi vào luận giải khái niệm này. Ngược lại, tại các nước theo theo hệ thống pháp luật Civil law có sự quan tâm luận giải để làm rõ khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay gọi là yếu tố quốc tế với mục đích để phân biệt hoạt động kinh doanh, thương mại với hoạt động không phải là kinh doanh, thương mại và cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân để thực hiện các hành vi thương mại. Năm 2004, tác giả Alan Redfern, trong công trình nghiên cứu “Law and Practice of International Commercial Arbitration” cho rằng hoạt động thương mại, theo nghĩa rộng, được hiểu là những hoạt động được thực hiện bởi thương gia hoặc các thương nhân trong quá trình kinh doanh, dù đó là mua bán thiết bị văn phòng hay thuê ô tô6. Alan Redfern cho rằng điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại chính là hoạt động của thương nhân nhằm mục đích kiếm lời. Còn hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động kinh doanh mang trong mình nó yếu tố quốc tế vì nó vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia. Điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế chính là hành vi kinh doanh của các thương nhân vượt ra biên giới của một quốc gia mang yếu tố quốc tế. Tuy nhiên, tác giả này chưa phân tích để làm rõ thế nào là hoạt động kinh doanh, thương mại vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia. Có thể thấy, các công trình nghiên cứu nêu trên đã thống nhất rằng vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ tư pháp quốc tế, tức là trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế. Song chưa có công trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh doanh, 5 Denis Tallon (1983), Tlđd tr 4- 5. 6 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackary (2004), Law and practice of international commercial arbitration. Swet&Maxwell, London 2004. Bản dịch ra tiếng Việt từ nguyên bản tiếng Anh là Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế bởi VCCI, VIAC và DANIDA tháng 2 năm 2009, tr. 20.
20 thương mại có yếu tố nước ngoài là gì? Hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế có phải là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay không? Có những tiêu chí nào để nhận biết yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế của hoạt động kinh doanh, thương mại? Phải chăng yếu tố nước ngoài là khái niệm chỉ được sử dụng trong pháp luật Việt Nam? Các câu hỏi này sẽ được làm rõ hơn tại Chương 2 của Luận án. Thứ hai, về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Các nghiên cứu về vấn đề này còn rất khiêm tốn mặc dù những vấn đề liên quan đến việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật đã được đề cập từ cách đây mấy chục năm và nội dung của nó cũng thay đổi theo nhận thức qua năm tháng. Nói cách khác, các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hầu như không có, vì vậy khái niệm, đặc điểm, bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng chưa được luận giải để làm sáng tỏ. Các công trình nghiên cứu tập trung phân tích về vấn đề tự do ý chí, tự do hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế và quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Điều này sẽ thấy rõ hơn khi nghiên cứu các công trình cụ thể dưới đây. 1.1.1.2. Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế được công bố từ những năm 90 của thế kỷ 20. Tiêu biểu trong số đó có các công trình dưới đây: Năm 1996, ba tác giả là Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies7 trong công trình “International Trade Law”8 không nêu khái niệm về quyền lựa 7 Michael Pryles là Tiến sĩ và Martin Davies là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Melbourne còn Jeff Waincymer là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Deakin (Australia). 8 Michael Pryles - Jeff Waincymer - Martin Davies (1996), Internatinal Comencial Law, LBC Australia, 1996. (Sách này đã được dịch ra tiếng Việt “Pháp luật thương mại quốc tế” do ĐH Ngoại thương dịch năm 2003).